論我國限制遺囑自由的立法模式選擇

段偉偉

（西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）

論我國限制遺囑自由的立法模式選擇

段偉偉

（西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）

遺囑自由原則是繼承法的基本原則之一。對遺囑自由的限制應當堅持遺產“扶養”的立法精神與理念，只有在遺囑權行使沒有保障遺屬生活扶養的情形下，才有必要對遺囑自由進行必要的限制。因此，在限制遺囑自由的立法模式選擇上，我國應當堅持現行《繼承法》中秉持了“扶養”理念的必留份模式，但在具體內容上，應當適當擴大必留份權利人的范圍；對生存配偶的權利予以特別保障；明確規定必留份份額時所應當考量的具體相關因素；增加遺產處理過程中臨時保護措施以及反規避必留份制度的保障措施。

遺囑自由；扶養；繼承權；必留份；立法模式

一、問題提出

我國現行《繼承法》對遺囑自由的限制采取的是“必留份”的立法模式，其第19條規定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。”即“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。”①參見1985年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉的若干問題的意見》第37條。該規定頒行于1985年，至今近30年沒有任何修改。隨著社會的不斷發展，現行制度逐漸與時代脫節，特別是前幾年出現的“杭州遺贈案”與“瀘州遺贈案”更是將遺囑自由的限制問題推上風口浪尖，受到社會大眾以及學界的廣泛關注，現行的遺囑制度被批評為“對遺囑自由過于放任，幾乎不能起到對遺囑限制的功能。”對此，我國學界提出許多不同的富有建設性的立法完善建議。但在限制遺囑自由的立法模式選擇上爭議頗多，主要包括特留份模式、特留份與必留份并行模式、特留份與扶養費制度并行模式、改良的必留份模式。然而，在對遺囑自由限制的立法模式上，我國究竟應當采取何種立法模式？而這也成為如今繼承法修訂過程中必須解決的問題。

二、遺囑限制的原則

任何一項制度都包含著制度本身的價值選擇，是制度所涉及各方利益的相互沖突與平衡的結果。繼承制度也是如此，其跨越財產與家庭兩個領域，涉及到財富在家庭成員之間以及家庭內外的轉移。在遺囑繼承中，個人、家庭與社會的利益在此匯合。個人渴望自由，希望對其個人財產擁有最大的處分權利；家庭需要保護，遺屬渴望繼承遺產；而對于國家而言，立法者賦予遺囑人以遺囑權，但也同時希望其以某種適當的方式行使權利，將遺產的使用價值發揮出來，并使遺產能夠順利地傳遞，維持個人的幸福與家庭的寧靜。各方的利益訴求都有一定的理由與合理性，在絕大多數的情況下，各方的利益并不沖突，遺囑人有足夠的理性與智慧作出合理的決斷，滿足各方的利益需求。因此，遺囑繼承的立法首先應當堅持“遺囑自由的原則”，充分尊重遺囑人的意志。這是繼承法作為私法的本質所在，也是世界各國遺囑立法的共性與趨勢。對遺囑自由的限制僅僅是一種例外情況，僅當遺囑人行使的權利超越了一定的限度，才有必要對其予以矯正。

遺囑處分的限度又在哪里？實質上，對遺囑自由的限制主要涉及兩個方面：遺屬的扶養與繼承期望。遺屬的扶養從本質上來說是解決人的生存問題。遺屬獲得遺產扶養的權利是一種自然權利。不論是在歷史上還是當今世界的立法，在遺產分配時，給與那些需要扶養的家庭成員以遺產，以維持其必需的物質生活，這都是通行的做法。遺囑人對家庭成員的扶養，這不僅是一種道德上的義務，同時也是法律所規定的義務。這種義務基于被繼承人與權利人之間的特定身份關系、親密關系或者扶養事實關系，在被繼承人在世時便已存在，因此，被繼承人生前所負的扶養義務不能因其死亡便可拋棄，應當延續到其死后的遺產之上。從國家或者社會的利益的角度來看，通過遺產的分配以解決遺屬的扶養問題，這也是最為經濟與可行的辦法，這種方式相對于社會慈善與社會保障體系而言，更加具有直接性、現實性。后者對公民的扶養責任應當是一種替補責任，僅在家庭無法或者不能承擔扶養責任的時候，社會與國家才跟進，替代家庭承擔起扶養的責任。因此，對遺囑自由的限制，首先應當堅持“死后扶養”的精神與理念。

至于遺屬的繼承權，即家庭成員的繼承期望是否應當得到滿足，這主要關涉到繼承人之間繼承權的平等以及財產的流向問題。繼承權背后或許承載著許多“正當的理由與依據”：遺屬有可能對遺囑人的財產獲得或保存做出過或多或少、或直接或間接的貢獻；獲得遺產對于家庭的延續具有重要的意義與作用。誠然，遺屬渴望獲得財產，特別是在與被繼承人具有特別的親屬關系的情形之下，一份固定份額的遺產保證比遺囑人的自由分配更加安全與穩固，往往更能滿足其對遺產的期望。但我們必須思考的是：如果是在一個家庭關系良好的情形之下，家庭成員之間共同努力、相互協助、相互關愛，基于這種情感基礎的存在，遺囑人有足夠的理性與智慧去辨識其所處的具體情形，做出適當的選擇；遺囑人也可以放棄訂立遺囑而采用法定繼承的方式以滿足各繼承人的繼承愿意；而如果在一個家庭關系惡化、遺屬與被繼承人之間的親情已不復存在的情形之下，被遺囑排除在外的法定繼承人又有多少道德與法律上的正當理由去對遺囑人個人財產主張權利？其次，從行為導向的角度來看，財產處分權在遺囑人的手中更能夠促進家庭的健康發展。對于遺囑人而言，其需要遺囑處分權來獲得遺屬的關愛與照料，特別是對于當前日益老齡化的中國社會更是如此，賦予遺囑人以最大的遺囑權利在一定程度上可以解決老年化帶來的部分問題。而對于遺屬而言，遺囑繼承的不確定性會使其明白，遺產并非意外之財，不是風從樹上吹下的果子，財產需要靠自己的勤奮努力去獲得，而不能坐享其成，即便是遺產的取得，也需要通過某種形式的交換從被繼承人那里取得。遺囑權的存在意在時時刻刻提醒著繼承人，其應當有著強烈的家庭責任感，對遺囑人予以照料及關愛，特別是家庭的中老年人。因此，在遺囑繼承中，遺屬的繼承權更多的只是一種道德上的權利，而非法律權利。雖然這種權利從情理上來說，或許應當予以考慮，但相較于遺囑人的遺囑權、扶養權利人的扶養權而言，后者更值得重視。對遺囑自由的過度限制必將使遺囑繼承失去存在的價值，最終淪落為法定繼承的附庸。

綜上，我國遺囑制度的完善，首要應當堅持遺囑自由原則，而對遺囑自由的限制則應當堅持遺產“扶養”的立法精神與理念，只有在遺囑權行使沒有保障遺屬生活扶養的情形下，才有必要對遺囑自由進行必要的限制。

三、限制遺囑自由的立法模式分析

（一）我國專家建議的模式。

近些年，我國學界對遺囑自由的限制模式研究頗多。歸納下來，對立法提出的完善建議主要有以下四種：（1）特留份模式；（2）特留份與必留份并行模式；（3）特留份與扶養費制度并行模式；（4）改良的必留份模式。贊成特留份模式的學者最多。

1.特留份模式。

此種觀點的主要理由是：（1）特留份制度是世界各國繼承法的通行立法例，規定特留份制度符合世界各國繼承立法的發展趨勢；（2）特留份的權利主體比我國必留份權利主體更為寬泛且具體明確，可以發揮特留份制度的“養老育幼”的功能，從而減輕社會的負擔；[1](p341)（3）特留份制度的確定的遺產份額更為明確與具體，可操作性也更強；①參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由——侵權行為篇·繼承篇》，北京：法律出版社，2004年版，第179-182頁；郭明瑞、房紹坤、關濤：《繼承法研究》，北京：中國人民大學出版社，2003年版，第254-255頁。（4）維護道義：骨肉相親，乃人之常情。不給最親密的法定繼承人遺留部分遺產，違背基本人情倫理；（5）維護家制，在我國家制尚存，仍有維持家族生活及其繼續繁榮之意義；[2](p387-388)（6）特留份制度符合絕大多數公民的愿望。其能保證特留份權利人得到一筆可觀的固定份額遺產，從而在物質上得到滿足，在精神上得到慰藉；（7）符合社會倫理的需要，有效解決當前社會上所出現的“包二奶”等不道德的問題；（8）保護社會公平之需，可對被繼承人的遺產在繼承人中以大致均等的方式分配，糾正個體自治對社會整體機制可能產生的侵蝕。[3](p48)

2.特留份與必留份并行模式。

此種觀點的主要理由是：（1）鑒于我國必留份制度規定的權利人是繼承人的中“雙無人員”，范圍過小，實踐中往往可能出現近親屬因不符合“雙無”的要求，繼承權無法得以實現，因而無法保障近親屬利益，照顧弱者，發揮遺產對家庭的扶養職能，維護家庭倫理和社會風俗；[4](p359-360)并且，必留份的規定較為寬泛，操作性不強，不能完全替代特留份，因此應當增設特留份，在必留份制度與特留份制度的適用上，首先適用特留份制度，若特留份份額不能為依靠被繼承人扶養者提供合理的遺產份額，其可以請求其必留份；[5](p349-350)（2）增設特留份制度，使其成為被繼承人個人意志自由的倫理道德底線，防止被繼承人以遺囑方式將遺產大部分甚至全部遺贈給第三人（特別是遺贈給有婚外關系的第三人），維系家庭親情倫理，解決現實生活中出現的法定繼承人繼承權落空的問題。[6](p22-24)

3.特留份與扶養費并行模式。

此種模式很大程度與特留份與必留份并行模式相類似，其意圖同時解決我國現行《繼承法》中的遺產對家庭的扶養問題，以及法定繼承人的繼承權實現問題。扶養費制度主要參考《埃塞俄比亞民法典》的“與生活保持有關的遺產債務”制度，用以保障被繼承人的近親屬與配偶的生活扶養。而特留份制度則主要源于大陸法系的傳統，用以滿足法定繼承人的繼承期望。[7](p260-263)

4.改良的必留份模式。

持此種觀點的學者在比較特留份與必留份制度的優劣之后認為，從我國實際國情出發，繼承法應當繼續保持現有的必留份制度，僅需將現有的必留份制度內容適當加以完善，保障生存配偶以及未成子女的相關特別權利以及其他近親屬的生活費即可。①參見張玉敏主編：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，北京：人民出版社，2006年版，“建議稿說明”第7-8頁；魏小軍：《遺囑有效要件研究》，北京：中國法制出版社，2010年版，第208-214頁。其主要理由如下：（1）特留份制度使得企業股份被強制分割成多份為各繼承人擁有，并不利于企業的正常跨代交接與經營管理。相反，如果遺囑人能夠挑選出合適的繼承人，能夠充分發揮資源的配置功能，在更大程度上做到物盡其用；（2）我國1949年以來對遺囑自由限制采取的便是類似于現行的必留份的制度，經過幾十年的法律實踐已經深刻地影響到我國的社會。

（二）評析。

關于特留份模式，誠如學者所言，其優點在于這種模式通過血緣或婚姻關系的標準，將特留份權利人的范圍、份額以一種整齊劃一的形式確定下來，其立法目的主要是為了滿足法定繼承人繼承財產的期望，確保部分遺產保留在原家庭之內，同時在一定程度上也可保障法定繼承人的生活扶養。“一刀切”的方式使法院在遺囑繼承案件中享有的自由裁量權非常少，適用規則簡單、易行，因而可操作性強。當事人也可很容易地預測到案件的結果，便于在遺產處理中迅速、及時地作出合適的選擇，一定程度上可以減少繼承訴訟，降低遺產繼承的成本。但是，我們也應當看到特留份所存在的問題，在某些情況下并不能完全實現上述目標。（1）特留份制度已經不再是一種必然的發展趨勢。雖然當今在世界很多的大陸法系國家與地區仍保留該制度，但實質上，從近些年一些國家修法的情況來看，特留份正處在“存廢”的掙扎之中。基于傳統的法律習慣，雖然特留份制度還并未完全廢除，但已經在逐漸弱化，而不是強化。例如，在素有法國法傳統的路易斯安那州，現行的民法典幾乎廢除了原有的特留份。民法典將特留份權利人的范圍大大縮小，僅23歲或23歲以下的子女以及精神上無能力或身體耗弱的子女有權獲得一份遺產，且特留份的份額也有所減少。②參見《路易斯安那民法典》第1493-1495條。《路易斯安那民法典》，婁愛華譯，胡雪梅校，廈門：廈門大學出版社，2010年版，第162-163頁。再如，法國法在2006年的修法中將尊親屬從特留份權利人范圍中剔除。③法國2006年6月23日第2006-728號法律廢止了遺囑人尊親屬的特留份權利。參見《法國民法典》第916條，《法國民法典》，羅結珍譯，北京：北京大學出版社，2010年版，第261頁。還有俄羅斯2002年修訂的民法典中強化了遺囑自由原則，遺囑人有權按照其意愿將其財產交給任何人，有權確定繼承份額，也可不指明原因剝奪一個或數個或所有法定繼承人的繼承權。即便是對于某些享有特留份權利人的份額，立法也將其份額從原來的法定應繼份的2/3消減為1/2。④參見王歌雅：《俄羅斯聯邦繼承法的私權守望與價值追求》，《俄羅斯中亞東歐研究》，2009年第5期，第20頁；[俄]E.A.蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》（第2冊），王志華、李國強譯，北京：中國政法大學出版社，2011年版，第589-590頁。從上看出，很難說特留份還是世界各國立法發展的趨勢。（2）特留份在某些情況下并不能解決家庭成員的扶養問題。特留份權利人的范圍可能要比我國的必留份權利人范圍要大一些，但實質上并非所有的特留份權利人在實際的遺產處理中都可獲得遺產，特留份通常都存在繼承順序，存在前一順序的特留份權利人時，后一順序的特留份權利人便不可能獲得遺產，而如果正好是后一順序的人生活無法得到保障，更需要遺產來扶養的話，特留份模式并不能解決此問題。就遺產的份額而言，即便是第一順序的特留份權利人可從被繼承人那里獲得部分遺產，但如果遺產總量并不是非常大，特留份模式反而會使遺產過于分散，那些可能并不需要通過遺產來扶養的繼承人獲得了遺產，而真正需要遺產來扶養的人反而不能獲得足夠的財產用以保障生活。對于前者而言，特留份的獲得僅僅是原有的富足之上再增加一部分財富而已，對其生活并沒有實質上的影響；而對于后者而言，能夠滿足生計的適當的遺產能給其生活以實質意義上的改觀與保證。再者，特留份通常都存在歸扣和扣減規則，生前給予的財產，會被計算在特留份份額之內，這樣，經過這種合算之后，對于那些需要通過遺產來生活的權利人，能夠分到手上的遺產便又會大打折扣，這又能在多大程度上能保障其生活？（3）特留份模式雖然是平等地保護繼承權，但卻并不是公平分配遺產。該模式下，通常平等的地位或者身份的人獲得的特留份份額都是均等的。表面上看似很公正，但也正是這種均等的分配可能會導致最大的不公正，因為該模式下僅僅考慮權利人與被繼承人之間的血緣關系、身份關系或親等，對其它具體情況一概予以忽視，包括許多非常重要的因素也是如此，例如，權利人的年齡、性別、健康狀況、謀生能力、經濟來源、原生活水準、與被繼承人情感狀況等等。因此，一視同仁并非最佳的方式，其出發點看似是“反歧視”的，但卻可能導致“歧視”的結果。繼承人中的富者更富，窮者則仍然窮困不已。因此，該模式并不能實現公平與公正，也不能實現遺產的物盡其用。（4）特留份模式并不能解決當今社會中出現的“二奶遺贈”或者“情婦遺贈”問題。本質上來說，特留份制度的有無并不是導致“二奶遺贈”類案件成為疑難案件的根本原因，特留份解決的是一個遺囑權權限大小的問題，或者說遺囑人能自由處分其財產的份額數量大小問題。而對“二奶遺贈”類案件的評判實質上是一個道德或者公序良俗的標準問題。亦即立法或者司法對于該類案件所持的倫理道德底線以及容忍的程度。如果立法或司法對此持“可容忍”的態度，那在不違反其它法律規定的情形下，遺囑雖不合情理，但卻是合法有效的，即便是遺囑人違反了特留份之規定，那也僅是遺囑部分無效；而如果立法或司法對此種遺囑行為持否定的態度，那不論特留份制度的存無，此種遺囑行為均是無效的。遺囑人自由處分的遺產份額并不是問題的根本所在。（5）對于法定繼承人的繼承期望，其雖具可欲性，但實質上來說，如果繼承人是一個“好的”或者“合適的”的親人的話，如果其與遺囑人的親情關系存在的話，遺囑人會剝奪其繼承權嗎？在我們設想繼承人是一個“合適的”遺產接收者時，我們更應當設想遺囑人也是一個“合適的”遺產處置者。僅存有親緣關系并不應當成為了“一筆固定而可觀的遺產”的保證。再者，當法定繼承權與扶養權相沖突時，遺產的扶養價值應當高于法定繼承所具有的價值。

關于特留份與必留份并行的模式、特留份與扶養費并行模式，此兩種觀點意圖同時實現兩大目標：（1）使得家庭中需要扶養的成員可以獲得相應的生活保障，實現遺產對家庭的扶養職能；（2）滿足繼承人的繼承期望，照顧到各方的利益訴求，實現對遺產的最大利用價值，做到物盡其用。誠然，理想的狀況確實應當如此。在某些情況下也確實可以實現以上的價值目標，特別是在遺產總量特別大的情況下，各方均可得到很好的安排。但在遺產總量并不大的情況下（實踐中也通常如此），遺產怎么分配都是不夠的，即便是將全部遺產用于滿足這兩方面也是如此，兩者的價值目標均不太可能實現。再者，兩種并行模式將會使遺囑權限定在一個極其狹窄的空間之內，遺囑自由存在的價值基本上不復存在，同時也使得此兩種模式下的遺囑人很難去承擔一定的社會責任，例如用于慈善求助他人，或者用于教育、科研等公益事業的建設。

關于“改良的必留份模式”，其優點在于堅持了我國已立法與司法實踐多年的法律傳統，法律適用機關以及老百姓對此都已基本上熟知，適當修訂之后便可以立即推行，人們比較容易接受。并且，該模式既堅持我國現行立法的“扶養”價值標準，首要解決遺產對家庭的扶養職能，又在一定程度上保障了遺囑人自由處置權，具有合理性。但值得注意的是，有些學者將企業股權的分割所產生的問題作為不采特留份而采必留份的理由并不充分。實際上，無論是特留份還是必留份模式并不會給企業的正常管理與經營帶來任何困難，也并不必然會導致企業的強制切割。因為遺產的受益存在多種方式，可通過物權的方式受益，也可通過債權的方式受益。在實行特留份模式的法國法與德國法便是如此，法國法的特留份性質是物權，其本身上遺產的一部分；而德國法上的特留份則為債權。①參見《法國民法典》第913、914-1條與《德國民法典》第2303條。《法國民法典》，羅結珍譯，北京：北京大學出版社，2010年版，第260-261頁；《德國民法典》，陳衛佐譯，北京：法律出版社，2010年版，第621頁。如果遺產的受益是通過種類物或貨幣債權的方式，就不太可能存在影響企業的管理與經營。

通過前述幾種立法模式的比較可以看出，特留份模式的立法目的主要在于保障法定繼承人的繼承權，對遺屬的扶養保障并不是非常到位；而兩種混合模式——特留份與必留份并行模式、特留份與扶養費并行模式看似“家庭供養”與“繼承權保障”兩者兼顧，但在實際的運作過程中卻極有可能兩大目標都無法實現；類似于英美法系傳統的必留份模式卻堅持了遺囑自由限制的首要立法原則——扶養，僅在制度運作上欠缺具體的規則。因此，在對遺囑自由限制的立法完善上，我國應當堅持現行的必留份立法模式，僅需在現有的制度模式上適當改進即可，沒有必要再引入一種新的制度。

四、我國對遺囑自由限制的立法不足與完善

盡管我國現行繼承法第19條對遺囑自由限制的立法模式選擇上貫徹了“扶養”的理念，在總體上不存在問題。但現行法并沒有徹底地貫徹“扶養”的立法理念，家庭中某些符合“雙無”條件的遺屬在某些情形下仍然無法獲得遺產的扶養；且繼承法僅用了一個條文來規定，司法解釋也非常簡略，對必留份制度的條文沒有細化，缺乏靈活性，實際操作性不強；對必留份權利人的權利保障也不到位。因此，在繼承法修訂時仍然有必要作出針對性的完善。

（一）必留份權利人的范圍。

我國現行《繼承法》規定的必留份權利人范圍僅為“缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人”。“繼承人”術語的表述意味著必留份權利人被限定在法定繼承人范圍之內，并未將法定繼承人之外的遺屬包括在內，這顯然是不可取的。現代家庭的形態日益多元化，家庭成員的構成也多種多樣。經濟、文化等領域內的變革、道德多元化，使得現代家庭已經突破了傳統的“核式”小家庭的外在形態，離婚與再婚、家庭的解體與重組使家庭成員的構成更加多樣。特別是近些年來國際社會對同性伴侶的態度正悄然發生轉變，同性伴侶的“家庭權益”正逐漸被一些國家納入到法律保護的范圍。傳統的“家”的概念很難再適應時代的發展。而在現代的“家庭”中，這些非法定繼承人如同其他的法定繼承人一樣，對家庭、對被繼承人起著可不可替代的作用。因此，立法不能忽視這些人的利益，如果他們同樣具備扶養的條件，則在遺產處理中應當保障其權利。此外，即便是在法定繼承人之中，現行法規定的必留份制度仍然有可能使得某些具有“雙無”情形的人無法獲得遺產扶養。因繼承人有繼承順序的區分，這意味著在前一順序中繼承人存在必留份權利人時，后位順序中該類人員便不可能獲得遺產。而事實上，在一個家庭中，所有此類人員都具備要求扶養的條件，在被繼承人去世之前也很可能事實上受到被繼承人的供養。如果立法對該類人員的利益不加考慮的話，他們將在遺產處理中得不到任何的財產，生計無法維系，馬上會陷入生存危機，不得不依賴其他親屬的救濟，或者只能求助于社會與國家的援助，成為家庭或者社會、國家的負擔。因此，在繼承法修法時應當將必留份權利人的范圍予以擴大，將所有具備扶養條件的家庭成員納入到必留份權利人范圍之內，包括所有的法定繼承人、共同生活的其他家庭成員、存在穩定關系的非婚同居伴侶（或同性伴侶），且不區分繼承順序，只要符合“雙無”的情形即可請求獲得必留份。

（二）生存配偶的特別保障。

被繼承人的配偶對家庭的作用通常來說是最大的。從對遺產貢獻的角度來看，夫妻雙方共同努力，相互分工協助，在被繼承人取得的財產上，凝結著另外一方配偶的努力與貢獻。這種貢獻可能是經濟上的直接或間接援助，也有可能是情感的支持。因此，基于公平的理念，配偶在遺產分配中的權利應當得到特別的保護。從扶養的角度來看，一方配偶的死亡，必將影響到生存配偶的生活，意味著失去了死亡一方的經濟來源，遺產的分割還會導致部分財產用益權的消失。此外，配偶死亡時，大多數的情況之下，生存配偶也已年齡比較大，勞動能力與生存能力已經較弱，很難再從其它的地方獲得經濟來源。在可預見的未來，生存配偶的扶養需要通過遺產來予以保障。因此，在繼承法修訂時，應當對生存配偶在遺囑繼承中權利予以特別保障。具體來說，一是在遺產分配過程中應當優先考量生存配偶的扶養需求，其必留份份額可比其他的繼承人的份額多；二是保障其對婚姻住房的居住權，對沒有個人住房的生存配偶，應當賦予其對婚姻住房的繼承居住權，具體期限可視婚姻持續期間長短而定，但至少不少于一年。

（三）必留份份額。

我國現行《繼承法》對必留份份額僅規定為“必要的遺產份額”，但至于“必要的遺產份額”的標準是什么，現行法顯然是缺失，司法解釋也并沒有對此予以界定。這樣的規定顯然極為簡略與原則性，不夠具體，實際操作性不強。法院在處理該類遺產分割問題時，沒有一個可供參考的標準進行衡量，自由裁量權過大。有時并不能保障必留份權利人的合法權益，實現遺囑繼承的價值目標。因此，在立法完善時應當規定法院在決定必留份份額時所必須考量的具體相關因素，以明確“必要的遺產份額”，增加法條的可操作性與穩定性，具體考量因素包括必留份權利人的年齡、性別、健康狀況、謀生能力、經濟狀況及來源、對家庭福利的貢獻、原有生活水準、婚姻持續時間長短、與被繼承人情感狀況等等。

（四）臨時保護措施。

按照1985年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條的規定，如果遺囑人未保留必留份的，必留份權利人只能向法院請求救濟。但法院的審理以及遺產分割都需要一個過程，必留份權利人只有在遺產分割完成之后才能獲得遺產，如果必留份權利人在此過程中缺乏經濟來源而無法生活，而法律或司法解釋卻沒有提供臨時的司法救濟。顯然，這對必留份權利人保護不周全。因此，立法修訂時應當規定，依靠被繼承人的供養生活的必留份權利人可請求法院簽發命令，先從遺產中分配一定數額的財產以維持此類權利人的正常生活，直到遺產處理完畢，但從臨時保障中獲得的財產應當從其必留份中扣除。

（五）必留份保障措施。

盡管現行繼承法規定了必留份人的權利，但如果遺囑人要規避其對必留份義務的話，其可以通過兩種方式達到目的：一種是生前贈與。即被繼承人在其去世前將其大部分財產或全部財產贈與給第三人，這樣，在被繼承人去世時之時，遺產的凈價值便會減少或者根本沒有遺產可以繼承。第二種是生前的非對價交易。即被繼承人在生前通過“合法的交易”的形式，以非對價的方式將財產轉讓給第三人，這樣同樣可以達到將財產在生前的轉移。第二種方式只是第一種方式的變種而已，可以看成是交易形式下無償贈與。很顯然，如果法律不對此進行防范的話，即便是規定了遺屬在遺囑繼承中的權利，遺囑人完全可以利用該漏洞規避其責任，使法律規定的必留份權變成一紙空文，完全無法得到實現。而我國的立法卻完全沒有設立相關的規定對此類行為進行防范，遺囑人可輕易地通過以上兩種方式規避必留份規定。因此，我國繼承法應當增設必留份保障制度，可規定：如果遺囑人為規避必留份制度，在去世前5年之內對他人為生前贈與或以非對價的方式轉讓財產，必留份權利人可向贈與受讓人或非對價交易受益人請求獲得必留份，其價值不得超過贈與受讓人或非對價交易受益人所得財產之價值。

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責任編輯 勞志強

DF524

A

1003-8477（2013）04-0152-05

段偉偉（1978—），男，西南政法大學民商法專業2010級博士研究生。

社會建設研究