論民法上的一般條款的理念和功能

朱蕓陽

（清華大學 法學院，北京 100084）

一、引言

“生活啐棄立法者的遠見”，無論立法者如何具有卓識遠見，社會生活總是比他們想象的更加錯綜復雜。當法典萬能主義遭遇到現實的窘迫，為了彌補和克服民法典成文法的局限性所帶來的缺陷，一般條款就應運而生了。一般條款（Generalkausel）是一個德國法學說上的重要概念，甚至被德國學者認為“似乎是20世紀法學家最重要的問題”[1]。伴隨著其他大陸法系國家(地區)的民法法典化進程，一般條款被瑞士、日本、中國臺灣地區所繼受。德國民法典經歷百年仍經久不衰，在某種程度上可以歸功于一般條款，“一般條款的存在，使得法官可以根據這些一般條款，進一步發展法律規定，使它們適應生活關系的不斷變化。惟有如此，以19世紀末葉的經濟關系和社會關系為基礎制定的《德國民法典》，依然能夠適用到本世紀下半葉，適用于已經發生天翻地覆的變化的社會環境”。[2](p34-35)一般條款在法律體系中的地位，正是源于成文法的穩定性和現實生活復雜性之間的矛盾。

作為深受大陸法系民法影響的我國，也引入了一般條款的概念，又稱之為概括條款。“所謂一般條款是指法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向，其具體內涵需要法官于具體個案中依據價值判斷予以具體化。”[3](p298)在我國的民法體系中，立法者分別通過民法通則、合同法等法律建立了強制規范違反禁止、公序良俗和誠實信用等一般條款，它們作為私法自治原則的有力補充，蘊含著公平、正義、道德等多樣化的價值取向，具有法律適用上的價值補充功能和法律漏洞的補充功能，在社會生活指引和行為規范中發揮著極其重要的作用。

二、民法上的一般條款的理論源泉

1.私法自治為自由而生。

私法自治為自由而生。私法自治作為貫穿整個私法始終的一項基本原則，是現代民法的靈魂和精髓。私法自治的合理性正是建立在“抽象性人格”和“理性經濟人”的基本理論預設之上，即單個人作為“理智的、自我負責和有判斷力的市民”，能夠自由地決定自己的私人生活關系而無須國家幫助和介入。法律賦予個人自主決定其生活關系的自由（形成其私法上的權利義務的自由），而這一自由是法律秩序所認可的。這就是私法自治原則。[4](p27)從“抽象人格”這一預設出發，民法上的民事主體都被抽象成“人”的一般性概念，相互之間具有平等性和互換性，個體差異在主體不斷地互換其地位而被抵消。在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。[5](p21)從理性經濟人的假設出發，相信每個人會做出最有利于己的決定，而經由自由交易，有限資源即可以在最低成本下產生最大效益，整體的公共福祉也自然達成。[6](p200)沒有私法自治原則，就不會存在健全的私法制度和完善的私法體系。

2.私法自治為自由而“亡”。

然而，私法自治的自由不是絕對的，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”[7](p8)如新自由主義的代表人物米爾頓·弗里曼所認為的那樣，“絕對自由是不可能的。不論無政府主義作為一種哲學具有多大的吸引力，但在不完善人們的世界里，它是行不通的。各個人的自由可能相互沖突。當沖突存在時，必須限制一個人的自由以便保存另一人的自由。”[8](p27)自由是應該受到限制的，自治和意志自由通過倫理和理性的自我限制得以受到拘束。尤其是當資本主義進入壟斷階段后，市場經濟的形態和作用方式發生了很大變化，“抽象人格”和“理性經濟人”的理論假設已經不斷受到質疑，使得以自由經濟、自由主義理論為基礎的私法自治原則已經不能完全適應社會的發展。

合同自由的實現，要求每個人都必須在社會經濟生活中始終處于絕對平等的地位。而在壟斷資本主義背景下，人格的平等性和互換性已經起了變化，處于弱勢地位的人的正當權利已經在不平等地位中被剝奪，“不免于契約自由之美名下，為社會地位之優越者及經濟上之強者所壓迫。”[9](p17)同時，“理性人”的預設也被證明是不可靠的，人類的理性是有限的，不可能總是能做出有利于自己的判斷，人的私利也并非與社會福祉是時刻并存。正是由于市場經濟的形態和作用方式發生變化，國家對市場的介入和干預由此就有了其正當性和合理性，國家在市場經濟中的角色已經從單純的經濟秩序的維護者、仲裁者，演變為結果取向的干預者與積極的市場參與者。[6](p195-196)因此，雖然私法自治原則作為民法的靈魂和精髓的地位沒有被動搖，但是各國不僅通過立法和司法判例對原有的私法自治原則進行修正，而且學者們也在理論上不斷探尋自由的真意，“形式公平的合同自由的法律應賦予給一個所謂的前資本主義時期，而與此相對，法律的實質化應是后資本主義或壟斷資本主義的標記。”[10](p15)因此，有必要通過國家強制力對所謂“自由”作出干預和限制，實現法律的實質化，這就是在民法中設立一般條款的理論源泉所在。

以德國民法典為例，德國民法典制定之時正是個人主義的經濟觀點和經濟思想，由自由個人經濟力量產生社會共同福利的理論已經衰落，而新的社會經濟思想，即國家義務或許在于有規律地干預各種力量的放任自由，從而保護經濟上的弱者的思想還沒有完全確立，正在或此或彼地發生了影響，正如學者拉德布魯赫所評價，德國民法典“它的雙足仍然立于自由市民的、羅馬個人主義法律思想的土壤之上，但是，它的雙手卻已躊躇遲疑地、偶爾不時地向新的社會法律思想伸出”。[11](p66)民法典成文化將自由的理念和靈魂變成白紙黑字，以很大程度上保障了法律穩定性和可預見性，并且使得其調整的內容具有了一般的公正性。但是，這種穩定性和可預見性則是以一般條款的存在作為輔助手段，立法者在法典中規定了一般條款，這些一般條款不同于具體法律規則，作為具有不確定內涵、外延的一般條款，它賦予了法官司法活動的創造性與能動性，需要通過法官在遭遇具體案件時結合個案情形加以社會價值和制度原則的考慮，對其內涵、外延進行解釋和界定后加以適用。

三、民法上的一般條款的多維體系

概括而言，民法上的一般條款對私法自治原則的干預和限制主要通過兩種途徑：一是，通過強制性法律規范直接限制其自由，即“強制規范違反禁止”的一般條款，例如，我國《合同法》第52條第（5）款規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的，合同無效。這一條款被描述為“強制規范違反禁止”一般條款，可以作為一般性的調整當違反具體強制規范時民法上法律后果的法律依據。二是，通過“公序良俗”和“誠實信用”的一般條款在必要時對私法自治通過價值衡量和判斷來加以干預。在一定程度上而言，通過強制性規范禁止來達到限制私法自治的目的，具有清楚明確、便于操作的優點，可能是最常見、較為理想的限制私法自治的途徑。然而，基于社會生活的變幻發展和成文法的固化僵硬，僅僅依賴“強制性規范違反禁止”來實現目標往往不足以應對現實需要。在此，公序良俗、誠實信用等民法中的一般條款成為限制私法自治的有力補充，賦予法官一定的“造法”功能，通過結合現實狀況對一般條款不斷地充實和解釋，使得一般條款的內涵外延適應當下社會發展的需要，來彌補成文法不完備、具有滯后性的缺陷。在此意義上，公序良俗、誠實信用等一般性條款在民法規則體系中不僅不是私法自治的對立面，相反體現了私法自治的空間調整。臺灣學者孫永欽認為，私法自治的空間，包括法律行為和事實行為，實際上隨著國家管制強度的增減而上下調整。基于憲法財產權、營業自由等基本決定的要求，民法對法律行為的控制僅能止于法律和公序良俗，對事實行為的規范也只能擴張到法律和善良風俗。[6](p198-199)因此，強制規范違反禁止、公序良俗、誠實信用這些民法上的一般條款共同構建了對私法自治原則進行干預和限制的多維體系。

其中，誠實信用起源于羅馬法上“一般惡意的抗辯”以及訴訟程序上“應依善意及衡平”而為裁判所發展起來的觀念，更側重適用于調整平等的“人與人”之維的平等關系，用以糾正私法自治原則引發的負面效果，即因當事人的不誠實、不守信行為而產生的私人間利益失衡，來對抗其中任意一方的惡意。我國在《民法通則》第4條和《合同法》第6條明確規定民事活動應當遵循誠實信用的原則，同時，在《合同法》的若干具體條款中也提及到應當遵循該原則，包括合同訂立、合同履行、合同權利義務終止后、合同解釋中該原則的具體運用。誠實信用原則要求法律關系的當事人必須以誠實守信的態度，去行使權利、履行義務，對當事人之間利益關系的調整，“乃系在自由主義之基調上，由內部加以修補。”“權利之行使，違反誠實信用原則時，構成權利濫用。義務之履行，違反誠實信用原則時，不生履行之效力，應負債務不履行或其他損害賠償之責任。”[12](p41)在我國的司法實踐中，主觀誠信被廣泛運用于善意取得制度以及公司法、代理法、商標法、票據法等財產領域，在不同程度上服務于保護交易安全的目的。[13](p30)在維系人與人之間的平等關系上，誠實信用被賦予至高的神圣色彩，被譽為“帝王條款”。

而公序良俗同樣也是為了糾正私法自治原則所引發的負面效果，與誠實信用相比，它更側重適用于調整“人與社會”之維的不平等關系，即當當事人違反公序良俗的行為產生的私人與社會之間的利益失衡時，使得社會整體利益得以維護。民法不僅僅是調整平等私人主體之間的法律關系，同樣，它也會站在國家利益的宏觀層面上，審視和看待私法自治的實現是否有損于社會整體利益，而這里的社會整體利益則被概括為公序良俗。如前所述，私法自治并非等同于絕對自由，法律在允許當事人秉持私法自治之名追求自身利益的同時，用公序良俗作為圈定私法自治空間的邊界。公序良俗歷來被各國民法所承認，如《法國民法典》第6條規定，任何人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗之法律。善良風俗，其具體內容并非通過立法來加以規定，而是由司法審判實踐加以確定。公共秩序是一種強制性規范，是當事人自由意志的對立面，其本質在于反應和保護國家的根本利益。[14](p166,170)在《德國民法典》上也有相類似的規定，第138條規定“違反善良風俗的法律行為無效”。我國現行法上沒有公序良俗的明確規定，但是在《民法通則》和《合同法》上使用了“國家政策”、“社會公德”、“社會公共利益”、“國家經濟計劃”、“社會經濟秩序”“社會公共利益”等多種詞語，我國學者將其歸納為公序良俗。

四、民法上的一般條款的功能

1.外在功能：保持法典穩定的結構功能。

民法上的一般條款具有保持法典穩定的結構性功能。它在維護民法典穩定性的同時，又使得其保持法律與不斷發展的社會現實的同步發展。正如德國學者拉德布魯赫對德國民法典的評價，“立法者事先并沒有想到以僵硬的模式去把握不可預見的發展，而是以多種多樣的變化號召法官對法律進行有創造性的發展。這些規定作為一種法律上的安全閥，防止了法典因經濟關系的根本性轉變而被脹裂。《民法典》尤其要感謝那些或此或彼的伸縮性概念，它使得《民法典》在一個通常僵硬的概念體系中，終究能夠證明自己相對地反映了時代的無止境要求。”[11](p71)因此，一般條款不是民法典上的一種裝飾，如果沒有法典中關于“違反強制性禁止”的規定，德國如何通過制定具體的法令來修正私法自治的局限與膨脹；如果沒有“誠實信用”的規定，德國民法又如何通過判例確定契約的附隨義務；如果沒有“公序良俗”的規定，德國民法將如何面對價值觀變化對法典的沖擊。

因此，一般條款能夠保持法典穩定的結構功能，正是通過將其作為明確的法律規范來對待的，與基本原則不同的是，民法上的一般條款是一種確定的行為規則或法律判決的依據。當社會的進步與科學技術的發展導致現實生活中出現立法者預見外的情形時，一般條款所提供的法律理念與法律邏輯即可直接適用與援引，而無需法官以類推或解釋其他條款的方式判決案件。[15](p104)一般條款本身就是一種直接的行為規范，體現了一定的價值追求和取向，為行為人提供了作為或者不作為的行為指南，以及遵守這些行為規則與否所產生的相應的法律效果，這已經等同于具體法律規則所能夠起到的規范、指引或者禁止作用；正因為如此，在各國的民法體系中，一般條款雖然是一種抽象、具有不確定內涵外延的規定，但其依然能夠成為裁判上的直接依據，可以通過法官的適法行為被運用到各種具體案件中。例如德國《民法典》第138條第1款規定，違反善良風俗的法律行為無效。在此“善良風俗”作為是一個抽象的法律概念，這個法律條款的適用需要法官對其進行解釋，即何為“善良風俗”？在這個意義上，民法上的一般條款不同于民法基本原則，民法基本原則具有高度的抽象性而非具體的規則，其不能直接作為裁判的依據，尤其是不能作為法官裁判案件的直接依據。

換句話說，應當將法律的原則以一般條款的形式納入法典，而不是簡單地在法典中進行原則地宣示。這一問題值得我國學界反思。我國立法中，法律的原則一般以宣示性條款的模式在法典的開頭部分作出規定。例如，《民法通則》第一章“基本原則”中第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《合同法》第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”這樣宣示性條款的模式雖然有利于提高條款地位，但卻使其有被架空之嫌。與此相反，對于“公序良俗”的規定，德國民法將它放在了第138條，直接規定“違反善良風俗的法律行為無效”。通過此條對法律行為效力的規定，賦予了“公序良俗”原則直接適用的范圍和效力，此種做法值得我們借鑒。有學者已然深刻認識到一般條款規定的重要性，例如，梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿-總則編》第7條規定：“民事活動違背公共秩序和善良風俗”；第118條規定：“違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效”。

2．內在功能：法律與價值的接續功能。

民法上的一般條款具有連接法律與價值之間的接續功能。民法上一般條款的存在，并非是對私法自治原則的否定，相反，他們肩負著公平正義、道德等不同的法律價值追求，通過與私法自治原則相結合，實現諸種法律價值的和諧與平衡。在長久的人類發展史中，這些價值一直沒有被人們拋棄，只是在不同的時代，強調的重點不同而已。在德沃金的法律帝國中，法律原則之間并非都是價值取向一致的，相反它們之間可能存在沖突，而法官正是在審判的過程中區別了不同原則的重要程度從而結合了具體案情來平衡不同原則的不同價值取向。

首先，一般條款宣揚了法律的公平正義精神。人類社會產生以來一直未曾停止過對正義的追求，正義始終被人們視為人類社會最基本的崇高美德和價值理想。在近代民法中，“形式即正義”的理念已經廣泛被接受，法官在審理合同案件時，必須嚴格依據合同條款進行裁判，至于當事人之間的利害關系，訂立合同時一方是否利用了自己的優勢或對方的急需或缺乏經驗，或者履行合同時的社會經濟條件已經發生根本的變更等等，均不應考慮。而在二十世紀以后社會經濟生活條件已經發生了深刻變化，迫使二十世紀的立法者、法官和學者必須正視當事人間經濟地位不平等的現實，從一味追求形式正義轉向追求實現實質正義。各國法院在戰后依據公序良俗原則，干預合同內容，確認某些合同條款無效，以協調當事人利害沖突，保護消費者和勞動者利益，正是對實質正義追求的重要體現。[5](p25)同樣，對實質正義的追求還表現在，民法尤其是合同法中出現了大量的強制規范來調整合同當事人的利益關系，蘇永欽先生指出，表面上和任意規范對立的強制規范，實際上只是在強制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數情形下，只是從另一個角度來支撐私法自治而已。強制規范并不“管制”人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規則，像籃球規則一樣，告訴你何時由誰取得發球權，何時必須在邊線發球，規則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發揮到極致，而唯一不變的精神就是公平。[6](p206)

其次，一般條款充分彰顯出法律的道德要求。早在柏拉圖、亞里士多德的著作中就已包含著有關法律強制推行和實施道德的論述。例如，亞里士多德說過：“凡訂有良法而有志于實行善政的城邦，就得操心全邦人民生活中的一切善德和惡行。……法的實際意義卻應該是促進全邦人民都能進于正義和善德的（永久制度）。”[16](p138)正如英國法學家德富林指出，道德是一個存在著公共利益和個人利益（它們常常沖突）的領域，問題是平衡兩者。這就是法院在大小問題上經常做的事情。[17](p426)在民法體系中，誠實信用和公序良俗等一般條款就是最能夠集中、充分地反映法律的道德要求，它們作為道德原則的法律化，甚至可以被認為是擁有法律形式的道德準則。這兩項一般條款，在民法體系中占據如此重要的位置，無論是在人們主動實施法律行為或者是在法官適用民法規范時都必須貫徹和體現這兩項原則的要求。各國法院在司法實踐中廣泛運用此等一般條款靈活處理民事糾紛，實際上也正是追尋了民法規范背后隱藏的倫理道德，力圖促進民法趨向更符合實質公正的目標而不局限于表面的自由與自治，使法官能通過對這些原則的運用實現個案公正。正如學者所描述的一樣，一般條款兼具法律規范和道德規范的雙重性質，有效地將法律的形式理性和價值理性完好地結合起來，避免了國家實證法與自然法、已闡明的規則與未闡明的規則、內在規則與外在規則之間的隔膜，成為溝通正式法律淵源與非正式法律淵源的橋梁。[18](p26)當然，一般條款的特征決定了其蘊含的道德要求不是一成不變的。梅迪庫斯認為，德國民法典第138條“善良風俗”并非是將法律秩序和道德秩序進行完全的協調，而只是為了阻止法律行為為實施不道德行為提供服務。人們不得通過法律行為，使不道德的行為變成法律上可強制要求履行的行為。法律秩序拒絕給不道德行為提供履行強制。[19](p511)因此，正是因為公平正義精神、道德觀念在人類發展的歷史長河中不是一成不變，由此導致一般條款所蘊含的價值取向、道德要求也是不斷變化的。而同時，無論人類社會的價值觀念如何改變，不得突破社會的價值底線這個基本要求是必須堅守的。

五、結語

綜上所述，強制規范違反禁止和公序良俗、誠實信用原則作為民法的一般條款，是對“絕對自由”作出干預和限制，是為了實現法律的實質化，這就是在民法中設立一般條款的理論源泉所在。這些一般條款具有抽象、非具體的技術特征，他們的內涵和外延是不確定的，都是隨時代地點變化而變化，在適用時需要法官通過價值填補予以具體化，因此，隨著一般條款的具體適用，實際上是體現了在不同時間不同法域通過國家強制對私法自治空間大小的認可、調控和干預。作為私法自治原則的補充而不是對立面，這些一般條款蘊含著公平、正義、道德等多樣化的價值取向，具有維護法典結構穩定的外在功能和接續法律與價值的內在功能，在社會生活指引和行為規范中發揮著極其重要的作用。

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