司法實務視角下的著作權間接侵權問題研究

劉永祥

司法實務視角下的著作權間接侵權問題研究

劉永祥

目前我國立法上沒有確立間接侵權的概念，而只有一些零星簡單的規定。但關于著作權間接侵權的案件卻與日俱增，給審判實務帶來操作上的困難。通過對現實案件的梳理，研究著作權間接侵權主觀過錯要件的判斷標準，探析網絡環境下不同網絡服務商間接侵權的特殊認定規則。倚賴自由裁量權的規范和司法調解的運用，才能真正平衡著作權保護與促進網絡等相關技術產業發展，實現司法權威與司法和諧的完美結合。

著作權保護；間接侵權；判斷標準；利益平衡

數字技術和互聯網的出現，以及經濟和社會的不斷發展，使得作品的傳播和使用變得更加普遍和快捷，傳統的著作權保護也因此受到了沖擊，眾多的著作權間接侵權糾紛已進入人們的視野。不論我國立法是否已做好準備，這些侵權糾紛的處理已經成為司法實務中不可回避的問題，有必要引起我們的關注與思考。

一、問題提出：當前審理著作權間接侵權案件的難題

案例一：某公司經著作權人獨占許可授權，對《鹿鼎記》等影視作品擁有播出、復制、發行及其他著作權法規定的作品使用權。某縣委宣傳部制作的“XX人民網”點播影視頻道可鏈接到“www.56.com”，在線播放《鹿鼎記》等影視作品。某公司以某縣委宣傳部侵犯其對《鹿鼎記》等影視作品的信息網絡傳播權為由向法院起訴，要求賠償其經濟損失。

案例二：某公司經原著作權人獨占許可授權，對《喜羊羊與灰太狼》系列電視動畫片的卡通形象“喜羊羊”、“美羊羊”等擁有著作權。某些超市在其銷售的枕頭、童鞋、毛巾等產品的顯著位置上未經許可復制使用了“喜羊羊”、“美羊羊”等卡通形象。某公司以這些超市侵犯其復制權為由向法院起訴，要求賠償其經濟損失。

案例三：某大型商場將其商場內的攤位出租給零售商進行經營，在各攤位出售商品時，會先開出一張收據，讓顧客到商場設置的收銀臺統一付款。商場收銀后出具的收據上蓋有商場的印章，開具的發票上也統一蓋有商場的印章。各攤位經營者與商場之間會對營業所得及稅費進行結算。其中一個攤位出售盜版影碟，該商場是否對該攤位的盜版行為承擔責任？

上述案例中，被告均未實施直接侵權行為，也未與上傳行為人或復制行為人或攤位經營者具有共同侵權的合意，如案例一的某縣委宣傳部并未直接將《鹿鼎記》上傳或下載到網絡上，只是對該電視劇所在網頁“56.com”進行鏈接；案例二的超市并未直接將“喜羊羊”等卡通形象復制于產品上，只是銷售已復制有“喜羊羊”等卡通形象的產品；案例三的商場只是將攤位出租，其是否應對攤位經營者的侵權行為承擔責任呢？

審理此類著作權間接侵權案件的難題就在于，目前我國立法上沒有“間接侵權”的概念，而只有一些零星簡單的規定。由于“民法的基本原則或一般條款，對包括著作權在內的知識產權保護具有重要的補充作用”，[1]司法實踐中常引用《民法通則》第一百三十條、《侵權責任法》關于共同侵權的規定來裁決此類糾紛。此外，《計算機軟件保護條例》、《信息網絡傳播保護條例》、《侵權責任法》對軟件復制件持有者和網絡服務商的行為也作了簡單規定。但是，這些規定只針對與計算機相關的間接侵權行為，對于其他主體的間接侵權行為則無法適用，且對構成要件也沒有具體的判斷標準。依據我國目前著作權相關法律法規的規定，上述三被告的行為不構成直接侵權，但是，在上述情況下，著作權人的相關權益確實受到了侵害，也由于被告的行為遭受了經濟損失，而被告也因此獲得了經濟利益，若不對此類行為進行司法規制，則著作權人的利益得不到保護，長此以往，社會就會缺乏創新機制，若對此類行為進行司法規制，又該用何種標準來判斷此類行為是否構成侵權呢？

二、司法規制：著作權間接侵權人主觀過錯標準的判斷

間接侵權是相對于直接侵權而言的，學界普遍認為，間接侵權制度的理論基礎是傳統民法上的共同侵權理論。①因此，侵權人與責任承擔人之間只要具有法定的聯系即需承擔責任。相對于直接侵權，間接侵權具有其鮮明的法律特征：構成間接侵權的行為均不受著作權人“專有權利”的控制；間接侵權以直接侵權的存在或即將實施為前提；間接侵權以主觀過錯為構成要件。在這三個特征中，“以主觀過錯為構成要件”是間接侵權與直接侵權的最大區別，即在判斷行為是否構成間接侵權時，必須考量行為人是否具有主觀過錯。而這也是實踐中爭論較為集中之處，因此對著作權間接侵權主觀過錯判斷標準的把握，成為破解該類案件實務難題的關鍵。

（一）間接侵權主觀過錯的一般判斷規則

行為人的主觀過錯分為故意和過失，對故意的判斷相對簡單，而對過失的判斷則較難。一般而言，在行為之后，我們無法對行為人的心理狀態作再現性描述，只能以當時的行為表現形式作為檢驗其主觀狀態的依據。筆者認為，判斷著作權間接侵權行為人是否具有主觀過錯可遵循如下規則：

1．除非有特定事實或證據可表明行為人具有主觀過錯，否則不能僅因直接侵權行為的存在就事先推定行為人具有主觀過錯。對于一般的復制件持有者、銷售者而言，其不可能對所出售的所有海量產品都進行審查，也就是說，不能只根據他們持有或銷售侵權復制件就推斷為侵權，而是要有明確的事實證據表明他們明知或應知所持有的或銷售、發行的復制件是侵權產品。

2．以行為表現來界定間接侵權人“明知”或“應知”的心理狀態。構成間接侵權行為要件要求知道直接侵權行為的存在或即將進行。而“知道”包括“明知”和“應知”，“明知”的行為形式較為明確，即以明確言辭或行為表示幫助他人實施直接侵權行為，對于“應知”的判斷就應依據相關事實情況再加上其他證據加以證明。據以判斷“應知”的相關事實情況是客觀上存在的事實，這種事實是一般理性人所能理解的事實，一般理性人看到這種事實發生時就能判斷出發生的原因或后果等。

如果行為人是特定行業者，其理應具備更高的注意程度，如案例一，某縣委宣傳部作為政府的宣傳工作者，應具有比一般理性人更高的理性判斷能力，知道這些在網上免費供公眾觀看或下載的影視作品是侵權作品，將這些影視作品上傳的行為人侵犯了著作權人的合法權益，卻仍然進行鏈接，就構成了共同侵權。又如案例二，涉案產品的售價一般只是幾塊錢到十幾塊錢，而經著作權人授權之后生產的相關“喜羊羊”卡通形象的同種類產品的價格一般是涉案產品的2倍以上，商家作為商品銷售者，對產品的價格應該了如指掌，進貨時早已知道涉案產品絕非“正品”，卻仍然大量進貨并出售，這時對其“應知”的認定是非常明確的。當然，如果生產者超過授權范圍生產出來的產品，不僅質量各方面不會比正品差，而且價格也與正品差不多，那么商家在進貨時就絕想不到那是侵權產品，此時，就不應課以商家如此高的注意義務。

3．在代位責任和擴大損害后果的情況下，還必須以營利為目的作為判斷標準之一。如果復制件持有者只是為自己使用目的而購買，又未損害版權人利益的，就不構成侵權。如果銷售者購買了這些侵權產品用于營利，就應承擔侵權責任。案例三中，商場與攤位經營者并非單純的出租者與承租者的關系，攤位經營者必須向商場交納一筆資金才可進入該商場，并將自己營利所得一部分交給商場。商場作為整個商場所有經營者的管理人，通過收取攤位入駐費來獲得利益，而且其對攤位經營者有控制權利，可以通過解除合同將攤位經營者逐出商場。在這種情況下，商場應對攤位經營者的侵權行為承擔代位責任。

（二）網絡服務商間接侵權的特殊規則

上述對主觀要件的判斷標準當然也適用于對網絡服務商間接侵權的認定。之所以要特別討論網絡服務商間接侵權認定規則，是因為著作權中的間接侵權規則雖然在網絡出現之前就已存在，但其迅猛發展卻是在網絡普及之后。事實上，當前涌入法院并引起廣泛關注的著作權間接侵權糾紛，大都與網絡相關。②《侵權責任法》也專門規定了網絡服務提供者的間接侵權責任，但對如何認定其“知道”仍需作進一步的界定。因此，探討網絡服務商間接侵權的特殊認定規則就顯得十分必要。

1．“信息網絡傳播權”的正確界定，是認定網絡服務商是否構成間接侵權首先必須解決的問題。我國《著作權法》第十條將“信息網絡傳播權”定義為“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。“使公眾可以在其選定的時間或地點獲得作品”，是指使公眾能按自己的意愿決定何時何地點播作品，即“交互式”傳播。如果網絡服務商將作品上傳或以其他方式將其放置于向公眾開放的網絡服務器中，即構成著作權人控制的網絡傳播行為。如網吧經營者在其局域網內上傳某一影視作品，這一影視作品存在于其服務器上，進入網吧的消費者打開網吧內任意一臺電腦后可隨時觀看該影視作品，此時網吧經營者的行為即構成對該影視作品著作權人的信息網絡傳播權的直接侵害。

2．提供對侵權作品的鏈接不構成直接侵權。網絡服務商實施侵權的行為大部分都是以“提供對侵權作品的鏈接”的行為模式進行，因此，在判斷網絡服務商是否構成間接侵權前，應首先明晰“提供對侵權作品的鏈接”的行為性質。如上所述，直接侵害“信息網絡傳播權”的行為必須有一個上傳或以其他方式放置到網絡服務器的行為，而在第三方網站將侵權作品存放在服務器中供公眾下載或瀏覽，設鏈者對這些侵權作品進行鏈接的情況下，第三方網站才是侵權作品的直接上傳者或控制者，而鏈接僅僅為公眾從第三方網站服務器上獲取作品提供了另一種方式，即提供了便利，從而擴大了原有網絡傳播行為的影響范圍，實際并未實施新的網絡傳播行為，因此不構成直接侵權。

3．判斷網絡服務商是否構成間接侵權應區別對待。對網絡接入服務商，一般情況下，其不應對他人發生于網絡上的侵權行為承擔責任，但是，若網絡接入服務商已知曉他人通過網絡反復實施侵權行為，其有義務以停止侵權者賬號的方式制止侵權活動，若其拒絕停止侵權者賬號，是否構成間接侵權，我國法律沒有相關規定。筆者認為，在這種情況下，網絡接入服務商心理已經具備明知或應知的狀態，其拒絕停止侵權者的帳號，就是對侵權行為提供實質性的幫助，應可認定已構成間接侵權，從而要求其承擔相應的責任。對信息平臺服務商和信息定位服務商，筆者認為可借鑒相關規則加以判斷：一是美國版權法上著名的Sony案所確立的“實質性非侵權用途”規則。③如信息平臺服務商，以自己的服務器為網絡用戶提供存儲空間，是為了方便網絡傳播的需要，則具有實質性的用途。若網絡用戶將侵權作品上傳至網絡服務商的服務器上，除非能夠證明服務商已知曉侵權行為存在而拒絕采取刪除等有效措施阻止侵權，否則不能認定其構成侵權。二是“通知和移除”原則的適用。我國《信息網絡傳播權保護條例》第十四、十五條和《侵權責任法》第三十六條規定，權利人認為網絡服務商提供服務所涉及的作品等，侵犯了自己的信息網絡傳播權，可以向該網絡服務商提交書面通知，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。當然，這樣的侵權通知必須符合法律規定的條件（《信息網絡傳播權保護條例》第十四條對此作出了規定）。若此時網絡服務商拒絕采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，其行為就構成間接侵權。

三、利益平衡：著作權保護與促進技術產業發展并重

伴隨著新技術產業的發展，法院在審理各類間接侵權糾紛案件中常常面臨著新的課題。比如，在審理網絡鏈接的案件中，如何處理維護著作權人利益與促進網絡發展、方便信息傳播等之間的矛盾，都是擺在法官面前的兩難選擇。這就涉及到對利益平衡原則的運用。知識產權法的利益衡量包括知識產權所有人權利與義務之間的平衡，創造者、傳播者、使用者三者之間的平衡，個人利益與公共利益的平衡。[2]利益平衡不僅是立法者用來合理分配知識產權權利義務的依據，也是法官處理糾紛應遵循的原則。④

（一）自由裁量權的規范

根據《著作權法》的規定，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。按照這個規定來確定侵權人的賠償數額是較科學合理的，問題是，在審判實務中，大部分案件難以確定權利人的實際損失或侵權人的違法所得。這時，法官就要按照《著作權法》及相關司法解釋的規定“判決給予五千元至五十萬元以下的賠償”。但是，“五千元至五十萬元以下”的法定賠償標準給予了法官相當大的自由裁量空間，一旦行使不當，反而會造成新的不平衡。因此，在間接侵權糾紛案件中，必須對法官行使確定法定賠償數額的自由裁量權進行規范。

首先，應當明確法定賠償標準只能作為一種補充原則，只有在間接侵權人獲利數額或者著作權人損失無法確定的情況下，才能予以適用。其次，針對類型相同或相似的間接侵權案件，應當在充分調研的基礎上，由各省高級人民法院確定一個幅度相對固定的賠償標準，在全省法院范圍內適用，避免地區間差異過大。調研除了面向知識產權審判一線法官外，還應當針對不同的案件類型走訪知識產權局、新聞出版局、工商局、互聯網協會、文化部門等，豐富案件背景知識，甚至應向一些相關的制造商、銷售商了解涉案商品的生產成本、利潤空間等，以確定較為科學的賠償標準。最后，在確定個案的賠償數額時，還應綜合考慮以下因素：1．間接侵權人的主觀過錯程度。如是以侵權為業，多次侵權或者是過失侵權，應依照過錯程度的輕重予以區別；2．間接侵權行為的手段、情節等。如大規模地銷售侵權產品與小范圍地銷售侵權產品，發現侵權后立即主動停止侵權行為的和接到通知后仍繼續實施侵權行為的應有所區別；3．間接侵權行為持續的時間長短。一般來說，侵權行為持續時間長的，獲利較多，權利人遭受的損失也較多；4．侵權產品被傳播的次數及范圍。如案例一，若某電視作品的點擊率較低，其賠償數額也應相對較低；5．侵權所在地的總體經濟水平。地區總體經濟水平在全省的排名情況，也在一定程度上影響賠償數額的確定；6．間接侵權行為人的營業規模。如大型商場與小型零售商店相比，對大型商場的判賠數額會相對較高。

（二）司法調解的運用

在司法實踐中，調解無疑是平衡各方利益的最佳選擇。科學技術和新興產業的發展日新月異，立法者在制定法律的過程中無法預見到未來會出現的所有情形，因此，法律往往會顯露出滯后性，著作權保護領域尤其如此。在網絡技術迅速發展的今天，現有的著作權保護制度所存在的缺陷日益凸顯。而調解作為一種解決糾紛的方式，既能避免機械適用成文法原則造成社會效果不佳的缺陷，又能兼顧不同主體的利益，實現社會正義。事實上，由于調解所具有的靈活性和實效性，以調解方式使雙方從矛盾對抗走向合作雙贏的模式越來越受到我國知識產權審判機構的歡迎，且已取得顯著效果。2009年，全國地方法院知識產權民事一審案件平均調解撤訴率達到61.08%，同比上升5.22個百分點；2010年達到66.76%，同比上升5.68個百分點。⑤一些地方法院知識產權審判的調解率更高，如浙江省法院的知識產權糾紛案件調解率連續三年保持在75%以上，溫州、臺州、金華等地區的調解率甚至高達85%至90%。[3]

在間接侵權糾紛案件中，調解的運用不僅能有效維護著作權人的權益，化解雙方的糾紛，甚至可以在雙方協商一致的基礎上，使間接侵權人獲取合法的著作權許可，實現合作共贏。司法實踐中可以從以下三種途徑進行總結完善：1．調解法官專業化。當前，我國已經在許多主要城市的法院設立了專門的知識產權庭，知識產權案件審判專業化為包括間接侵權糾紛在內的知識產權訴訟調解提供了更為廣闊的平臺，通過定期為知識產權庭法官舉辦專業培訓和審判經驗交流會，促進法官綜合素質的提高，培養專業化、精英型法官，提高法官的調解水平。2．調解力量多元化。除了專門的知識產權法官外，還可嘗試引入社會專業力量參與調解，如邀請具有專門知識、特定社會經驗的人員，成立知識產權案件調解專家顧問組，需要時由當事人協商選擇，并根據回避原則確定顧問人選參加調解，彌補法官專業技術性知識和特定社會經驗的不足。3．調解方法類型化。在審判工作中，將那些與知識產權案件特點結合緊密、對其他相同類型案件均適用且經實踐檢驗成效卓著的方法，作為特定調解方法固定下來，成為法官在同類案件調解中應當運用的技巧。這種將調解方法特定化的做法可操作性強，因此受到法官的認可。例如，漳州中院不斷探索類型化調解工作，在知識產權訴訟調解領域探索出“聯手調解、利益平衡、案例提示”等方法，達到了事半功倍的效果。該院受理的北京某影視公司與中國鐵通某地分公司網絡著作權侵權糾紛一案，是涉及10個網絡著作權侵權的系列案件，漳州、廈門、泉州三地的法院均受理了部分案件。為避免不同地區法院判決出現差異，漳州的主審法官充分運用“聯手調解、利益平衡”的方法，聯合廈門、泉州兩地法院的主審法官共同制定調解方案，并在調解過程中兼顧考慮涉案雙方的情況，最終促成被告主動支付了賠償金，原告在三個地區的法院提出撤訴的良好效果。

注釋：

① 如史尚寬認為：教唆、幫助等，由于“各自之違法行為關聯共同為損害之原因或條件”，亦為共同侵權行為。參見史尚寬：《債權總論》，中國政法大學出版社2000年版，第172-173頁。《德國民法典》第830條：“（1）數人因共同實施侵權行為造成損害，各人對損害均負責任。不能查明數關系人中誰的行為造成損害的，亦同。（2）教唆人和助手視為共同行為人。”參見鄭沖，賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社2002年版。

② 如百度、訴雅等被訴免費提供MP3下載鏈接侵權案、步升訴飛行網案等等。

③ Sony案所確立的“實質性非侵權用途”規則是1976年發生在美國的一個案例：美國最高法院的法官認為，如果“產品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”，即能夠具有實質性非侵權用途，即使制造商和銷售商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權并構成“幫助侵權”。“實質性非侵權用途”規則對以后美國版權間接侵權的發展起了非常重要的作用。

④ 利益平衡已經成為我國知識產權司法裁判的指導原則。如最高法院于2006年4月6日發布的《關于印發〈曹建明副院長在聽取民三庭工作匯報時的講話〉的通知》（法民三（2006）9號）提到：在知識產權審判中，既要嚴格依法保護知識產權，又要做好利益平衡，把握好法律精神、立法目的和司法政策，切實促進科技創新和維護國家利益等。最高法院《關于貫徹實施國家知識產權戰略若干問題的意見》的通知（法發（2009）16號）也提到，依法合理界定著作權保護與合理使用、法定許可的關系，平衡處理創作者、傳播者和利用者之間的利益關系，確保私人權利與公共利益的平衡，保障人民基本文化權益。

⑤ 見最高人民法院《關于印發<中國法院知識產權司法保護狀況(2009年)>的通知》及《關于印發<中國法院知識產權司法保護狀況(2010年)>的通知》。

[1] 殷少平. 論互聯網環境下著作權保護的基本理念[J]. 法律適用, 2009(12).

[2] 吳漢東. 著作權合理使用制度研究[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 1996.

[3] 陳東升, 王春. 浙江75%以上案件走向大調解[N]. 法制日報, 2011-4-16(8).

（責任編輯：劉 冰）

D923.41

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1674-8557（2013）02-0066-06

2012-10-11

劉永祥（1970-），男，浙江龍游人，招商局漳州開發區有限公司，高級經濟師。