反壟斷行政執法程序研究

許潔君

（湖北省社會科學院，湖北武漢 430077）

反壟斷行政執法程序研究

許潔君

（湖北省社會科學院，湖北武漢 430077）

嚴謹而科學的執法程序是法律實施的根本保障。一篇完整的執法程序文章應當包含程序的啟動、開展和裁決三方面，在反壟斷的調查措施中，除了《反壟斷法》規定的五種方式外還應當明確規定聽證程序來保障相對人的合法權益；在反壟斷調查中應當嚴格遵守事前告知、表明身份、說明理由、告知權利、組織調查、制作筆錄的步驟，從程序上保障相對人的合法權益；在調查程序完結后，反壟斷委員會內部機構審議局應當根據調查結果做出不構成壟斷行為、給予行政處罰或者行使專屬移送權的結果。

調查程序的啟動；調查程序的開展；處理決定

美國思想家杰羅米·霍爾認為，法律乃是“形式、價值和事實的一種特殊結合?！狈磯艛喾ā白鳛樾袆拥姆伞闭沁@一結合的最好范式。[1](p190)良好的執法程序從制度上保障了正義，是市場經濟競爭制度的內在要求。反壟斷行政執法程序的建立和完善是反壟斷執法的關鍵，對我國社會主義市場經濟的建設也有重大而深遠的意義。

反壟斷執法行為包括調查的啟動、調查的開展和決定作出的程序三個部分。反壟斷調查程序是反壟斷行政執法的核心部分，是反壟斷委員會行使調查權所必須要遵守的規范，屬于行政檢查的內容。完善、科學的調查程序能夠給相對人提供法律保障，防止反壟斷委員會因權力的濫用而侵害相對人的利益。

一、反壟斷調查程序的啟動

反壟斷調查程序的啟動是指反壟斷執法機關根據通過各種途徑獲得的信息，決定是否對涉嫌違反反壟斷法的行為進行立案調查的活動。我國《反壟斷法》第38條將涉嫌壟斷行為的調查權賦予了反壟斷執法機構，反壟斷執法機構認為企業的經營行為涉嫌壟斷的，可以進行調查。同時，也規定任何單位和個人都有權向反壟斷委員會舉報涉嫌壟斷的行為。這種明確將反壟斷調查的啟動分為行政主體依職權啟動和依行政相對人的申請啟動兩種方式是順應世界潮流的，現今絕大多數國家都是如此規定的。

日本《禁止壟斷法》第45條規定：“公正交易委員會在日常檢查中認為企業有違反本法規定的事實或者壟斷狀態出現的，可依職權采取適當的措施。但應該事先向主管該事物的國務大臣通知有關情況，國務大臣可以就有無壟斷狀態等事項向公正交易委員會陳述意見?！蓖瑫r，日本也承認并鼓勵相對人的舉報行為，日本《禁止壟斷法》第45條規定：“任何人認為有個人或公司的行為構成壟斷行為的，可向公正交易委員會報告并要求采取適當的反壟斷措施。為了防止公正交易委員會的不作為，法律明確規定了如果舉報人是以書面形式提出報告，公正交易委員會必須啟動調查程序并作出采取適當措施或不采取措施的決定，同時應當盡快將有關情況通知該報告者?！?/p>

歐洲理事會2002年頒布的《執行歐洲聯盟條約第81條和82條競爭規則的第1/2003號條例》（簡稱《理事會第1/ 2003號條例》）第7條規定：“壟斷案件引起歐共體委員會注意的主要渠道有：①是在市場競爭中，認為自己的合法權益受到壟斷行為侵犯的企業可以向歐共體委員會報告，委員會根據報告事實決定是否立案審查；②是歐共體委員會依據日常的檢查或者通過其他渠道，如“媒體、報刊上披露的涉嫌壟斷的行為；成員國主管機關所反映的案件等”[2](p421)，而依職權開始的主動調查。

英國《1998年競爭法》規定：“如果公平交易局局長有合理的理由懷疑該法第一、二章的規定被違反，那么他有權采取任何調查行動。”在調查開始時，公平交易局局長需要向調查人發出書面通知，在行使調查權時，可以要求調查人或證人提供與調查事項有關的所有信息。當事人也可以通過控告等形式來告發反競爭協議以及其他反競爭事項。

德國的卡特爾當局是依職權或應申請開始進行調查的，《反對限制競爭法》規定：“卡特爾當局應相關申請，可以為保護相對人的利益而依職權開始進行程序?！盵3](p161-236)

一般而言，美國反壟斷執法機構所獲得的信息，主要來自兩個方面：第一是一般人的舉報?！捌渲朽]箱投訴一直是美國聯邦貿易委員會最重要的信息來源。”[4](p733)第二是“依其職權通過探查所獲得的信息?！雹賲⒁娒绹堵摪钯Q易委員會法》第3條及日本《禁止壟斷法》第45條。美國聯邦貿易委員會還可以根據“總統的指示或參眾兩院任何一院的指示、司法部長的申請”②參見美國《聯邦貿易委員會法》第6條第4款及第6條第5款。進行立案。

這種兩步走的規定打破了以往行政行為單純依靠行政機關啟動的慣例，保障和鼓勵利益相關人舉報不法壟斷行為，這不僅是反壟斷執法的需要，更是有效維護個人、企業的合法權益和社會公共利益的需要。市場主體是市場競爭關系的直接參與者、是壟斷行為的直接受害者，出于保護自身利益的需要，他們對壟斷行為有最直觀的感受，賦予他們舉報的權力有利于更好地監督壟斷行為。

除此之外，還有一種啟動方式值得我們去關注，歐洲理事會2002年頒布的《執行歐洲聯盟條約第81條和82條競爭規則的第1/2003號條例》（簡稱《理事會第1/2003號條例》）第7條第二款中規定：有關企業就達成豁免事項的行為向歐盟委員會申報不違法申請或者個別豁免，委員會經審查后認為不構成豁免條件的可以立案審查。這一規定給了我們一個全新的視角，值得我們進一步予以關注。

二、反壟斷調查程序的開展

行政調查是行政程序的第二階段，在這一階段，行政主體充分地行使調查權，當事人和其他調查參與人必須要履行配合的義務，提供反壟斷調查機構所需的相關信息。在此階段，行政調查機構必須要收集認定壟斷行為所依據的事實，并給予當事人辯解和維護自身利益的權利。

（一）反壟斷調查的主要方式。

各國、各地區對于行政調查的方式規定不盡一致，概括起來主要有以下八種：詢問當事人和證人、訊問違法嫌疑人、向有關單位和個人調取資料、責令當事人提供證據材料、檢查、現場勘驗、鑒定、聽證。

我國《反壟斷法》第39條規定：“反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：1.進入被調查的經營者的營業場所或者其他有關場所進行檢查；2.詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況；3.查閱、復制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據等文件、資料；4.查封、扣押相關證據；5.查詢經營者的銀行賬戶?！?/p>

與一般的行政執法程序相比，《反壟斷法》賦予了反壟斷委員會查詢經營者銀行賬戶的權力，一方面是因為壟斷行為本身就是經濟領域內的不正當競爭行為，日常的經營行為都是通過金錢直接表現出來的，查詢銀行賬戶有利于反壟斷委員會的調查和監督。另一方面，《反壟斷法》并沒有賦予反壟斷委員會查封、凍結銀行賬戶的權力，這能夠有效的避免反壟斷委員會在調查過程中干擾企業的正常經營。

在積極肯定《反壟斷法》規定合理性的同時，我們也要看到它的不足，在調查中被譽為相對人權利“保護傘”的聽證制度并沒有被明確的規定在《反壟斷法》內，更不用說進一步規定聽證制度的性質和程序了。僅僅是在第43條中規定了被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。

聽證制度，源于英國傳統普通法的自然公正原則，在法國稱為防衛權原則，是指當事人對于行政機關帶有制裁性質的決定，或針對其個人情況作出的決定，有權保衛自己權益并提出反對意見。在美國，聽證是公民的一項基本權利。法律明確規定“聯邦貿易委員會以行政的方式作出禁令，鑒于禁令是以判決的行政處理方式發出的，在作出之前須履行被稱為“聽證程序”的類似于司法程序的準司法程序，以確保判決的公正”。[4](p749)在大陸法系國家，憲法并沒有賦予公民聽證的基本權利，但聽證作為一項體現民主、公正原則的具體制度，多被各國行政程序法所接納和采用。德國的《聯邦行政程序法》第28條專門規定了聽證制度。德國《反對限制競爭法》規定：“卡特爾當局審理案件時應給當事人以發表意見的機會，在適當的情況下，可以給與程序有關的經濟各界的代表發表意見的機會，甚至給予相互辯論的機會”。

筆者認為我國《反壟斷法》應當明確規定聽證的形式和程序，將正式聽證與非正式聽證相結合，規定對任何可能對相對人造成不利影響的決定作出前，應通知相對人并給予申訴辯論的機會，給予相對人最低限度的正當程序權利。同時，強制規定反壟斷委員會在從事下類行為時必須進行正式聽證：（1）反壟斷委員會的調查行為會嚴重侵犯相對人的人身權的；（2）反壟斷委員會的查封、扣押證據的行為會嚴重影響企業正常生產經營秩序的；（3）對于壟斷行為較為復雜，涉及面較廣，不運用聽證方式不能夠明確調查事實的。

（二）反壟斷調查的主要步驟。

反壟斷調查步驟主要是指反壟斷機構完成調查行為所必須要經歷的階段。包括：事前告知、表明身份、說明理由、告知權利、組織調查、制作筆錄等。對于反壟斷調查的步驟我國《反壟斷法》沒有詳細規定，只是在第40條第一款中規定反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為，執法人員不得少于二人，并應當出示執法證件。在第二款中規定執法人員進行詢問和調查，應當制作筆錄，并由被詢問人或者被調查人簽字。

英國《1998年競爭法》規定：“如果公平交易局局長有合理的理由懷疑該法第一、二章的規定被違反，那么他有權采取任何調查行動”，“在準備進入經營場所調查時，調查官應當在兩個工作日之前向被調查對象發出通知”。不過，如果有合理的理由或確切的證據能夠證明將要調查的經營場所確實在從事壟斷行為，或者調查人員已經采取了一切能夠采取的通知行為而最終無法發出通知時，就不受這“兩個工作日”的通知規定的限制了。《競爭法》還規定了公平交易局在進行調查行為時可以要求相對人和其他參與人提供與調查相關的所有物證和書證；同時面對調查人員的詢問必須要履行告知的義務；被調查的相對人可以要求聯系法律顧問或者要求調查行為在法律顧問的監督下進行，“如果調查官根據當時的情況認為這種要求是合理的，他可以在調查繼續進行之前，給出一段合理的時間以等待法律顧問來到調查現場”。[5](p202)德國《反對限制競爭法》規定了卡特爾當局執法時應當遵循的步驟，如其內部負責搜集調查壟斷信息的反企業聯盟啟動調查程序后，認為有必要進一步進入企業搜集相關信息的，必須要獲得地方法院的批準，取得搜查后，方可進入企業；在詢問當事人和證人時，必須要制作相應的筆錄，在筆錄中必須明確載明詢問的時間、地點以及當事人和工作人員的姓名，筆錄制成后，要向證人當場宣讀或者經證人確認核準后，簽名或蓋章，沒有簽字的必須說明理由。制作筆錄的卡特爾當局成員也必須簽字，對筆錄的內容負責。[6](p21)筆者認為我國的《反壟斷法》應當效仿英國和德國，明確反壟斷執法機構在進行調查時應當遵循的步驟。首先，在準備進入壟斷機構場所調查時，應當在兩個工作日之前向被調查對象發出通知。通知主要以書面形式發放，特殊情況下可以以電話、電子郵件等形式告知，但必須有壟斷機構接收的證據。其次，在實施調查時，執法人員不得少于二人，應當佩戴公務標志，隨身攜帶并出示反壟斷委員會主席簽發的調查令。如果調查人員不能出示調查令或者僅有一名調查人員的，當事人可以拒絕接受調查。第三，在表明合法的調查身份后，調查人員應當向被調查企業說明調查的理由和調查的范圍，要求被調查人提供相關的資料和人員配合調查。第四，在進行正式的調查前，執法人員應當告知被調查企業在調查過程中所享有的各項權利，包括陳述權、要求聽證權、申辯權、表示異議權和公司法律顧問在場的權利。第五，在完成以上步驟后，執法人員就可以行使第三十九條規定的權力進行調查了。第六，完成調查后，執法人員應當制作相應的筆錄，筆錄上應當載明調查的時間、地點、內容以及在場人員，向當事人宣讀并親自核準后由調查人員、相對人或其代理人以及其他當事人簽名或蓋章。沒有簽字的，應說明理由。對于調查的結果要告知被調查機構，以便相對人根據結果采取相應的應對措施。

三、反壟斷機構做出的處理決定

（一）國外反壟斷機構的處理決定。

日本非常重視調查行為結束后的處理決定，在《禁止壟斷法》中明確規定了“案件調查后，審查官必須作成審查報告書，經由審查局長向公正交易委員會進行匯報”。根據調查的情況，公正交易委員會可以做出以下決定：①不予受理。這一決定的做出主要是針對經過調查沒有發現壟斷事實、壟斷事實以前存在但隨著經營行為現在已經不復存在的或者經過公正交易委員會的警告已經改正的情形。②勸告及勸告審決。公正交易委員會經調查確認存在違法行為，但違法行為的影響不大，及時停止不會造成很大損失時，可以向企業進行勸告，要求企業采取相應的措施，企業在收到勸告后要盡快用書面形式告知公正交易委員會是否接受勸告，若接受勸告，公正交易委員會可以直接依據勸告作出審決。[7](p269-270)③開始審判程序。對于壟斷事實清晰，經勸告確無效果或者不進行審判會危及公共利益的壟斷案件，公正交易委員會可以就該壟斷事實進行審判并經過一定的準司法程序最終做出審決。

在歐盟，經過調查之后，如果歐盟委員會認為存在違反競爭法的行為，就根據《理事會1/2003號條例》的規定予以審理。經過審理后歐盟委員會可做出如下決定：①與日本的規定相同，對于調查后認為不存在壟斷行為的，委員會應當向被調查企業發出通知，認定不構成違法。②如果委員會認定該企業存在違法行為，應根據理事會條例做出相應的處罰決定?！拔瘑T會應該公布所做出的決定，決定中應該載明當事人的名稱及決定的主要內容，包括對主要事實的任何處罰”。[7](p304-305)

（二）反壟斷委員會的處理決定類型。

由于我國的反壟斷執法機構與上述國家有所不同，本身的調查權是由反壟斷委員會中的內部機構來行使的，所以審議局在作出處理決定時不存在所謂的不予受理。勸告制度即我國的經營者承諾制度，有其合理性，應當保留。我國的反壟斷委員會與日本的公正交易委員會不同，是屬于行政組織，審議局擁有的行政處罰權也并非審判權，不可能開始審判程序。審議局在查實相關壟斷行為后，應當對壟斷機構給予行政制裁，觸犯刑法的，移送公安機關或檢察院進行起訴。故我國反壟斷機構的處理決定包括以下方面：

1.不構成壟斷行為。

對于案情簡單、影響面不大的案件，審議局根據壟斷管理局、市場調查局、地方監督管理局的調查結果，認為不構成壟斷行為的，可以直接認定為不構成違法，決定必須以書面的形式作出，并送達到被調查企業。對于調查中給企業帶來的不利影響，反壟斷委員會要采取行動予以消除，執法人員的調查行為給企業造成經濟損失的，被調查企業可以申請國家賠償。

2.構成壟斷行為，對其進行行政處罰。

我國的反壟斷委員會隸屬于國務院，是國務院的直屬機構，為中央正部級國家機關，屬于國家的行政機關，其內部機構審議局依法行使行政處罰權，經調查確認經營者違反法律禁止性規定或者拒絕反壟斷執法機構調查的，審議局有權行使行政處罰權，包括責令企業停止違法行為、罰款、強制拆分、沒收非法所得直至吊銷營業執照等措施。

在此，值得一提的是經營者和解制度。即調查機構在調查中發現被調查企業確實存在壟斷行為，但壟斷行為影響不大能夠及時控制時，調查機構與企業進行協商以期達成協議，如果能夠達成協議，且被調查企業停止或者改變了壟斷行為，反壟斷執法機構即停止調查，撤銷案件。這種通過協商達成協議的和解制度符合我國市場經濟的效率要求。對于涉嫌壟斷行為的企業來說，能夠通過和解協議主動改變壟斷行為，避免了反壟斷執法機構長期的調查帶給企業的影響，有利于保持企業的長期穩定；對于反壟斷執法機構來說，和解制度更能夠在達到停止壟斷行為的目的基礎上體現行政職能的效率原則，節省國家執法成本，可以將“精力集中于那些重要的、復雜的、又不能達成妥協的案件上”。[8](p25)

我國《反壟斷法》第45條規定：“對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查”，“中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容”。中止調查是介于調查和做出決定之間的中間程序，必然會有兩種結果，一是達成協議，企業也履行了承諾，這時反壟斷執法機構可以決定終止調查。二是沒有與企業達成協議或者企業未履行協議的內容，這時反壟斷調查機構將做出恢復調查的決定。《反壟斷法》第45條第三款規定：“有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：①經營者未履行承諾的；②作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；③中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的”。

和解制度能夠最大限度地保障企業的利益，鼓勵壟斷企業主動提出解決手段，變被動為主動，更有利于從根源上抑制壟斷行為。同時，和解制度提高了反壟斷執法機構的工作效率，節約了執法成本和執法資源，起到雙贏的效果。在《反壟斷法》中明確規定和解制度有利于以最少的代價維護市場秩序，符合反壟斷的根本要求，筆者認為在新的反壟斷執法體系中應當予以保留。

3.情節嚴重，構成犯罪的，行使專屬移送權。

我國的檢察權和審判權分別由人民檢察院和人民法院獨立享有，任何機關、組織和個人不得干預檢察權、審判權的行使。司法機關能夠監督行政機關合法有效的行使職權，能夠保障人民的利益不受非法行政行為的損害，是行政監督的最后一道屏障。反壟斷委員會是國家行政機關，其組成人員享受國家公務員的待遇，只是由于其所管轄的事物有一定的特殊性，故法律賦予了其一定的特殊職權，但這并不意味著反壟斷委員會能夠行使審判權，當審議局發現其所審理的案件情節嚴重，觸犯了刑法時，應當依法將案件和涉案人員移送至公安機關或者檢察院，由其依職權進行再次調查并向法院提起訴訟。專屬移送權的規定，充分地保障了司法機關獨立行使權力的地位，理順了行政機關和司法機關的關系，有利于對反壟斷委員會的監督，避免了權力的濫用。

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責任編輯勞志強

DF414

：A

：1003-8477（2013）07-0147-04

許潔君（1986—），女，湖北省社會科學院研究實習員，碩士。