論英美法中法律規則和法律原則在法律推理中的適用
——以先例推理與原則推理為分析框架

馬文星

（中國政法大學，北京 100088）

論英美法中法律規則和法律原則在法律推理中的適用
——以先例推理與原則推理為分析框架

馬文星

（中國政法大學，北京 100088）

法律規則與法律原則存在區別，二者在推理的過程中也有不同的適用方法，適用規則的推理可稱為先例推理，適用原則的推理可稱為原則推理。而根據規范先例推理的四項命題，原則推理只是先例推理的一種特殊形式。由于四項命題的存在，法官的推理不總是司法推理，也常常會變成立法推理。先例推理理論的缺陷只能通過實踐來解決。

先例推理；立法推理；社會監督

一、問題的提出

眾所周知，法律推理乃根據邏輯學中三段論的方法，即大前提，小前提，結論應用于法學中，成為法律——事實——結論的推理。可見在這個過程中，作為大前提的法律規則是最關鍵的，因為它決定了事實能否從中找到對應，若找到對應會得出怎樣的結論。但是，現實生活中的情形有可能找不到對應的法律規則或者適用該規則不符合一般人正義觀的情況，于是人們開始尋求補救這一缺陷的辦法，法律原則在這個時候被適時地提出。①在法律原則創始人德沃金的論述中，法律原則的出現就是為了反駁規則是唯一可用并足夠解決所有案件的觀點。然而有人對之表示質疑，認為根本不存在法律原則這種東西，或者雖然存在，但也毫無意義。[1]因此，本文試圖解決以下幾個問題：即（1）法律原則與法律規則的區別是什么；（2）法律原則和規則在推理中是如何適用的，以先例推理和原則推理為例說明；（3）法律規則與法律原則的組合，是否能夠完美地解決所有的案件，即它們是否還有缺陷。以期為我國的法律推理尤其是法律推理中的法律解釋提供借鑒。

二、法律規則與法律原則的區別及聯系

（一）區別原則與規則的案例

在里格斯起訴帕爾默的案件里，法院需要對以下的問題作出一個判斷：祖父的遺囑指定了一個繼承人，當這個繼承人為了這項繼承把自己的祖父殺了的時候，繼承人還能否依據這個遺囑來繼承祖父的財產？法院在剛開始進行法律推理的時候認為：“的確，對關于規定遺囑制作、證明和效力以及財產轉移的成文法，如果拘泥于字面意義進行解釋，并且，如果這些成文法的效力和效果在任何情況下都不能夠被控制或者修改時，應該把財產給予兇手。”但是，法院接下來立即表明：“一切法律以及一切合同在執行及其效果上都由普通法的基本的原則支配。任何人都不得依靠自己的詐騙行為獲利，也不得利用他自己的錯誤行為，或者根據自己的不義行為主張任何權利。”根據這個理由，法院剝奪了兇手接受遺產的權利。[2]

（二）原則與規則的區別

在法律原則這個概念創始人德沃金的表述中，法律原則被認為是法律規則之外的其它準則的總體。它之所以要被遵守，并非源于它能促成抑或確保同現實情況相符合的經濟、政治或者社會形勢，而是因為它符合了我們對公平正義的追求，抑或是其它的在道德方面的追求。具體來說，法律規則與法律原則二者有如下幾個區別。

1.法律規則的要求是具體的，它用明白無誤的命令和禁令進行系統的表述,把行為模式和法律后果作為具體的內容,所以它相對確定而不容易惹人爭議。可是法律原則在對人們的行為進行指引的時候，相比起規則來說具有更多的不確定性，必須通過每個個案中的詳細的事實關系才能被引用。“原則的要求具有更高程度的一般性，因而需要依照具體場合作解釋。”[3]規則一般可以直接對特定行為進行規制，而原則通常被用來對不特定行為進行規制。

2.法律規則作為一種被選擇的結果，其背后有著自己的價值標準進行衡量和支撐，對具體的行為能夠作出直接的規制。它的出現有利于解決糾紛，因為它自身是明白而且可用的，并且在不斷的使用過程中具有了規范性和穩定性，為人們所熟知和依賴。而原則是規則合理性的來源，它不像規則這樣被普遍經常地使用，但是它提供了支持和評價規則的依據。它可以讓人信服地說明為什么規則具有正當性，也可以解釋為什么應當把某些規則給廢止掉。

3.法律規則在現實中是以完全有效或完全無效的方式被使用的，它在適用中只有兩種情況：或者被完全遵守，或者被完全違反。當規則所描述的事實發生了之后，如果這條規則是有效的，那么案件只能接受這條規則提供的解決辦法，如果這條規則是無效的，那么這條規則對案件的裁判沒有任何價值。[4]可是法律原則并不像法律規則一樣以這種要么完全有效要么完全無效的方法被適用。原則很可能于部分情況下適用，在其他情況下卻不適用。哪怕法律原則所規定的適用條件已經成就，它也不可能直接產生所規定的法律后果。就像在之前的案件中提到的“任何人不得從其錯誤行為中獲利”的原則，并非表示法律在任何情況下都不允許任何人從自己的錯誤行為中得利。實際上人們經常合法地從自己的錯誤中得到利益。法律原則一般只是用于表明某種裁決的原因，并不強制要求必須作出某個決定。就像德沃金指出的：“一個規則對于一個預定的事件作出一個固定的反應；而一個原則則指導我們在決定如何對一個特定的事件作出反應時，指導我們對特定因素的思考。”[4]

4.在整個法律體系內部，如果規則與規則之間產生了沖突，就表示這當中的某條規則肯定是無效的，至于到底是哪條規則無效則應該由規則之外的因素來判斷。法律原則之間也常常會產生適用上的矛盾，可是任何一條法律原則都不擁有獨占適用的排他性，原則與原則的矛盾不會造成某個原則失去效用的后果。解決原則之間適用上的沖突，需要考慮不同原則各自的分量強弱和重要性。可能在某些場合某條原則有適用上的優勢，但是在別的場合則剛好相反。而且只有當內容各異的法律原則互相限制、互相補充的時候，它們各自特有的內容才能被更好地挖掘出來。

三、法律規則與法律原則在法律推理中的適用：先例推理與原則推理

前文已經說明了規則與原則的區別。那么二者在法律推理中是如何發揮自己作用的呢？易言之：法律規則與法律原則在推理中各自形成了怎樣的模式？適用規則進行的推理稱為先例推理，而適用原則進行的推理稱為原則推理。[5]原則推理在實質上與先例推理是一樣的，完全符合先例推理中的幾個命題。[6]

（一）介紹推理模式之前的背景命題交待

在艾森伯格的論述中，欲明了推理模式（本文中只指先例與原則推理），必須明確幾個背景概念。一是規則命題，規則命題是指表示國家法律規范，正常情況下能夠從表述法律規則的文本性法律淵源中找到或容易從其中推導出來的命題。二是社會命題，社會命題指規則命題之外的全部其他命題，如道德，政策和經驗（最主要的是指習慣） 的命題。[6]97三是社會一致性標準，社會一致性是指構成法律的規則實體應當與人們通過對所有可適用的規則社會命題給予適當重視，并且在這些命題發生沖突時進行最佳選擇得出的規則實體相符合。四是體系一致性標準，是指構成法律規則實體的各個部分應該維持連貫和一致。五是規則穩定性標準，意指遵循先例的原則應該盡可能被遵守。

（二）先例推理

先例推理在過程中面臨兩個問題：首先，法院如何確定先例到底代表什么規則？其次，先例中的規則具有約束力是什么意思，即先例中的規則如何約束法官的自由裁量權？[7]

1.確定先例的規則的方法

（1）最低限度方法。根據最低限度方法，一項先例規則由先例法院判決理由中宣告規則的部分組成。而先例法院的判決理由對判決而言是必不可少的，這么確立起來的規則表現為判決理由或先例的法律原則，而且被認為有約束力。判決理由中的其它內容，被認為是附帶意見，不具有法律上的約束力。這種方法將先例宣告的規則效力降到最低程度。

（2）結果中心方法。根據結果中心方法，一項先例規則由命題構成。這些命題的內容是根據先例的各項事實（或某些事實）以說明先例判決實現的結果。按照這種方法，先例法院說了什么并不重要，重要的是做了什么。

（3）宣告式方法。如果先例中提出的規則與當下法院正解決的爭議中的問題相關，那么先例中所宣告的規則就被視為是先例規則。

在這三種方法中，前兩種方法都給了法官很大的自由裁量權。比較而言，宣告式方法是能夠在最大程度上限制法官的一種方法。

下面用一個案件來進行說明。克里斯訴湯恩比案作為英美法中的一個已決案件，具體案情為：克里斯被告知他的妻子分娩第一個孩子非常艱難，醫生湯恩比建議克里斯接受輸精管切除手術以避孕，于是克里斯做了手術。術后，湯恩比說手術非常成功，并保證以后克里斯將不育。不料一段時間后克里斯夫人又懷孕了，并且分娩。夫人最終活了下來，但克里斯為懷孕和分娩付出了一大筆費用。于是克里斯起訴湯恩比，訴稱：由于手術失敗，導致湯恩比未能實現自己的保證需要，要求湯恩比承擔自己孩子未成年時的撫養教育費用。但是他并未要求醫生承擔過失責任。法院最終判決克里斯敗訴，理由有二：一是原告沒有提出湯恩比醫生有過錯，二是母子平安，這對湯恩比并未構成傷害。

四十年后，一個相似的案件發生了：謝洛克夫婦為了避孕，向華托診所的司徒醫生咨詢。司徒醫生建議謝洛克進行結扎，并完成了手術。醫生建議：術后應該對謝洛克進行檢查，在最終證明謝洛克不育之前，否則不能確定其是否不育。于是醫生對謝洛克進行檢查，并告知其確實不育的結果，但是這結果是錯的。一段時間后，謝洛克夫人又懷孕了，并安全地生了孩子。于是謝洛克起訴診所及醫生，訴稱：孩子的意外降生是醫生術后的檢查失誤直接的，要求法院裁決賠償謝洛克夫人因懷孕和痛苦所造成的損失，并承擔孩子成年前的撫育費。

決定法院是如何確立先例中的規則并進行判決的呢？

如果嚴格適用最低限度方法，法院可以確立這么一條規則，它認為：先例只是說明了可以用未能正確實施的手術作為訴由，未確立別的規則，而后就可以說明自己的判決理由；如果適用結果中心方法，它并不需要提出別的理由，只要說明兩起案件的事實相近，所以醫生與診所均不承擔責任；如果適用宣告式方法，則要認同那兩個理由，因為前案中沒有主張醫生過失，而此案中有主張，所以醫生與診所要承擔賠償責任。由上可見，適用不同的方法會帶來多么巨大的差異。在實際中，判決此案的法院用了最低限度方法，而后再宣稱醫生是有過失的，所以要承擔賠償責任。我們可以從這個案件中看到，雖然法官在表面上遵循了先例中的規則進行推理，但很多時候他實際上完全拋棄了舊的規則，創造了一條新的規則，而到底怎么確立規則并推理完全取決于他個人。在這種時候，法官的推理不應該被稱為司法推理，而應該是立法推理。

但是這就引起了人們的疑惑：如果給法官這么大的自由裁量權，法律的穩定性如何保證，法律的正義又如何實現？難道就沒有限制法官的方法和制度了嗎？這個問題直接引起了對上邊說到的“規則約束力”的問題的討論。

2.規則具有約束力的意義

（1）形式上的約束力

我們首先設定一個前提，即一個先例從一開始就被認為是有約束力的。而形式上的約束力有兩種表現形式：第一種是決定法院確立的規則必須與先例達到的結果保持一致；第二種為決定法院必須遵循先例，或者進行區別。在這兩種情況下，規則的約束力都是很弱的。因為第一種形式相當于之前所說的用最低限度方法進行推理，而確立可以起訴的規則確實不與先例的結果矛盾，但是它并沒有展示規則本身的約束力。而第二種形式也因為有三種方法的存在，不能很好地限制法官。所以我們需要實質上的約束力。

（2）實質上的約束力

為了讓法官能夠遵循一定的制度進行判決，艾森伯格確立了四項命題，這四項命題都屬于規則具有實質上的約束力的表現，即能夠規范法官的制度。下面分別介紹這四項命題。[5]

A.倘若一項已經被宣告的規則完全滿足社會一致性和體系一致性的標準，這種情況下它就應該被一致適用和擴張（適用）。就如在船只和馬車作為主要交通工具的時代，已經確立了這么一項規則：自愿運輸任何一個大眾成員貨物的人，都應該享有普通承運人的地位，并履行與這個地位相對應的義務。所以當鐵路出現之后，上述規則依然適用。因為如果對船只，馬車和鐵路的承運人進行區別對待，可適用的社會命題并不支持。

B.倘若在先例中已經被宣告的規則完全滿足社會一致性與體系一致性標準，并且一個新案件剛好在這條規則所宣告的范圍之內，即便有社會命題支持這項規則，如果新案件要求進行不同的處理，法院此時就應該重新表述已經被宣告的規則。此處的一致性不同于A中的適用和擴張（適用）已宣告的規則，而是做出例外規定。就如契約中的承諾可以強制執行這一規則，它并沒有違反社會一致性和體系一致性的標準，但是未成年人被排除在這個規則之外，原因就是有可適用的社會命題進行了這種區別。

C.倘若一項已宣告的規則充分滿足社會一致性和體系一致性的標準，這種情況下即便有其他的規則更充分地滿足了這些標準，它也應該被一致適用和擴張（適用）。就如有這么一條規則：一個難以信賴的贈與承諾是不能被強制執行的。那在新的案件中，承諾是以書面的形式，且明確聲稱受法律的約束，那是否要改變先例中的規則呢？這里由于兩條規則之間的區別不大，社會一致性和體系一致性的價值性并沒有大于規則穩定性的價值，所以還是適用原來的規則。

D.倘若一項已經宣告過的規則不能充分滿足社會一致性與體系一致性的標準，這種情況下它就不應該前后一致地適用和擴張（適用）。就如在十九世紀末之前，有美國有這樣一項規則：丈夫可以以第三者插足造成夫妻間感情疏遠為由提起訴訟，妻子則不可以。這樣一種規則發展到二十世紀早已不再滿足社會一致性和體系一致性的標準，所以被廢棄不用。[6]

這四個命題構成了一個完整的邏輯體系，這個體系就起著規范法官進行法律推理的作用。我們可以從中發現，在先例推理的這個推理模式中，法官是被賦予了創造規則的權力的。以上的AC兩項命題告訴我們在規則符合社會一致性和體系一致性的情況下要遵守規則，BD則告訴我們如果規則本身已經不符合社會一致性和體系一致性，或者雖然符合但有社會命題支持做出區別，那么法官就可以不適用舊規則而創造出一個新的規則或是例外。這也再一次論證了本部分開始時所提到的法官雖然大多數情況下進行司法推理，但是進行立法推理也是他們所常為的事情。只是這種創造法律規則的推理方法不是毫無限制的，而是一直由那四個命題進行規范。而且這四個命題也確實能夠起到規范法官推理的過程的作用。

（三）原則推理

新的法律原則經常是由一兩個理論家明確闡述，部分上是作為解釋以先例的形式表現出來的現象的一種方法，而這些被解釋的現象根據當時流行的法律原則是反常的。就如現代才出現的顯失公平原則，它是在美國《統一商法典》中首次由盧埃林闡述的。[6]它出現的正當性在于解釋了與當時的主流理論——交易是否可被強制執行無須考慮公平——相反的一些案件。原則有兩個作用：一是為新的法律規則提供基礎，二是為重新檢驗和翻新以前的規則提供基礎，這兩個作用已經在前文規則與原則的比較中提到過。那么原則是怎樣被運用從而進行推理的呢？

我們可以從里格斯訴帕爾默案中見到，原則總是在法官覺得用已有的規則判決無法實現公平和正義的需要時被適用，即法官為了達到心目中認為最佳的效果，意圖拋棄已有規則時產生。當然也可能存在根本沒有法律規定，從而需要適用原則的情況，但是這種情況下可以適用先例推理的方法①在普通法中一個案件完全找不到法律規范的情況也可能存在，但是由于先例推理遵守四項命題，法官總是可以在先例推理的理論中解決這類案件。就如文章開頭所舉的“許霆案”，如果此案發生在普通法國家，由于先例中必然存在盜竊銀行的案例，法官只要通過適用四項命題中的一項，就能夠做出判決。，故此處不考慮。那我們又產生了一個疑問，這個疑問和對先例推理的疑問一樣：我們怎么知道法官進行原則推理是否符合公平正義的標準呢？有什么方法能夠限制法官在原則推理中的行為嗎？

下面將試圖論證，其實在先例推理中規范法官的命題同樣適用于原則推理，即原則推理在實質上與先例推理遵循了相同的規范，而且可以認為原則推理只是先例推理的一種特殊形式。②在艾森伯格的論述中，原則推理是完全獨立于先例推理的一種方法，他并不認可原則推理是先例推理的一種推理形式。這里是利用了其在先例推理中確立起來的四項命題，來反駁其觀點。

假設一項新的原則反對已有的法律規則，就如在里格斯訴帕爾默案中提到的“任何人不可以從自己的不義行為中獲利”反對“遺囑是有效力的”這么一項規則。在這種情況下，我們發現“遺囑是有效力的”這項規則并不是不符合社會一致性和體系一致性，而是有別的社會命題支持法官做出例外。這實際上就是先例推理中命題B所規范的情形。即使假設反對的法律規則是完全不符合社會一致性和體系一致性的，那么也符合先例推理中命題D的規范。

由此我們可以得出，法律原則自身雖是獨立的，但是當我們用它進行推理時，它實際上也遵循了規范先例推理的那些命題。法律推理可以被認為是先例推理的一種特殊形式。

（四）對先例推理和原則推理的總結

這部分論述的是法律規則與法律原則是如何在法律推理中適用的。首先將用法律規則進行的推理稱為先例推理，用法律原則進行的推理稱為原則推理，在利用并重構艾森伯格對于法律推理模式的論述之后，得出了原則推理實際上是法律推理的特殊形式的結論。同時指出，由于有規范法律推理的四個命題的存在，而那四個命題本身就是允許法官創造規則的，所以我們在現實中應該區分法官的推理行為，判斷他到底是遵循哪個命題進行推理，若遵循AC則是適用已有規則的司法推理，若遵循BD則是創造新規則的立法推理。并且這四個命題確實能夠起到限制法官自由裁量權的作用。

四、利用法律規則和法律原則進行推理的不足之處

前面已經證明原則推理只是先例推理的一種特殊形式，所以如果要說二者的局限之處，實際上就是討論先例推理的局限之處。

鑒于四項命題在先例推理中發揮著核心作用，如果要找到先例推理的不足之處，可以以四項命題為審視對象，尋求其中的破綻。當我們認真地思考四項命題時，可以輕易地發現一個現象，即社會一致性與體系一致性是其中的最主要標準，而由于體系一致性在很大程度上依附于社會一致性，所以可以肯定地說，社會一致性乃是四項命題發揮作用的基礎。而社會一致性又是建立在社會命題的支持之上的。

如果有一天普通法國家中的法官覺得適用規則太麻煩，一致認同直接適用社會命題（道德、政策、經驗）來判決，而這想法是得到了先例推理的理論支持的，那么這種情況就會發生。如果真的這樣判案，法官的權力就太大了。①如果法官真的用社會命題直接判決案件，那樣會導致法律規則與法律原則被棄用。而實際上法律規則與法律原則作為社會命題與案件之間的中介，具有自身的獨立性，不可能被任意忽略。

這個問題的提出顯示了先例推理的最大缺陷：社會命題在先例推理中發揮了關鍵作用，但在判斷社會命題過程中法官可能具有隨意性。正如上邊所說，法官實際上可能更傾向于直接適用社會命題進行判決。他可能對一個案件早就形成了一個看法，希望得到某種結果。但是他并不直接說出來，而是將自己的想法合理地解釋為社會命題，然后就在社會命題的支持下適用一條可以得出他自己想要的結果的規則。在這種情況下，四項命題對法官的約束實際上是失效了。

對這個問題的解決已不是法律推理理論模式本身所能為。它應該與社會監督及法律共同體對自身的監督聯系在一起。即法官對作出的每一項判決都要詳細地說明理由，要展現出自己的完整的推理邏輯。然后這些判決必須被公布，社會公眾尤其是法律人可以閱讀研究，在這種情況下，由于有外界的壓力和監督，法官會更自覺地遵循四項命題，在實質上受約束。②社會監督對法官的判案有重要作用，尤其是可以彌補理論本身的不足。但是具體論述社會監督與法官判案之間的關系問題，需要大量篇幅。本部分只是論述先例推理理論本身的不足，并指出理論的不足不是通過完善理論就可解決的，至于實踐中如何運作，非本文所探討的問題，所以對監督與判案的問題不再詳述。

五、結語

如同文章題目所展示的那樣，本文關注的問題是法律規則和法律原則如何在法律推理的過程中發揮作用。為了回答這個問題，首先比較了法律規則與法律原則的區別，進而用兩種模式——先例推理和原則推理來說明這個問題。在論證的過程中，表明了原則推理實際上是先例推理中的一種特殊形式。并且指出法官的推理雖被冠以司法推理之名，實際上常常有立法推理之實，以達到最好的實際效果為目標，需要我們進行判斷區分。最后總結了先例推理的不足之處，并指出監督是最好的解決辦法，先例推理作為一種理論模式，其缺陷并不能夠通過理論本身解決，只能依賴于實踐。

如果把司法推理常常是立法推理的結論應用到部門法中，尤其是部門法的解釋學中，對于許多爭論的問題也許就會多一些理解。毫無疑問的，如前文所述，法律推理的過程必然包括法律解釋的過程，而司法推理常常有立法推理之實，也就意味著法律解釋常常有造法之實。而造法無非是為了達到最好的實際效果，對于什么是最好的實際效果，顯然包含了一種價值判斷。就如蘇力指出的，幾乎所有的法律解釋理論和方法都無法為我們提供可靠的、眾口稱是的發現法律“真理”的方法，“在我看來主要原因是，司法中的所謂‘解釋’，就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的。”[7]

對法律的解釋常常包含了個人的價值判斷，不同的推理和解釋方法歸根結底是一種理念的體現來說明：法律的適用從來離不開我們個人的價值判斷，而不同的價值就如不同的法律原則，并非排他性地適用，而應該衡量它們各自的重要性和分量，再區分不同情況以作出合理的適用。而當我們對于理論本身的爭論無法得出確定不移的結論時，可以將目光轉向現實，以實踐反省理論，改造理論。最好的效果注定是不同觀點與價值碰撞之后再由實踐檢驗才能得到。

[1][美]安德雷·馬默亞歷山大,克雷斯.反對法律原則[A].張卓明,徐宗立.法律與解釋——法哲學論文集[C].北京:法律出版社,2006.352.

[2]桑本謙,紀建文.司法中法律解釋的思維過程探析[J].法學論壇,2002,(3):31-32.

[3][英]米爾恩.人的權利與人的多樣性——人權哲學[M].夏勇,張志銘譯.北京:中國大百科全書出版社,1995.24.

[4][美]德沃金.認真對待權利[M].信春鷹,吳玉章譯.北京:中國大百科全書出版社,1998.43.

[5]艾森伯格.普通法的本質[M].張曙光譯.北京:法律出版社, 2004.71-88.

[6]梁慶寅,柯華慶.中山大學學報（社會科學版）[J].2001,(4):97.

[7]蘇力.解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問[J].中國社會科學,1997,(4):29.

Legal Rulesand Law Principlesof Legal Reasoning in theAnglo—American Law——AnAnalysisfromPrecedentandPrincipleReasoning

MA Wen-xing
（China University of Political ScienceandLaw，Beijing，100088）

Legal rules are different from legal principles，which are used in different ways in legal reasoning.Reasoning applies to rules can be called precedent reasoning,and reasoning applies to the principle can be called principles of reasoning.In fact,reasoning from principles is a special form of reasoning from precedent.The defect of reasoning from precedent can only be solved in practice.

precedent reasoning；legislation reasoning；social supervision

D903

A

2095-1140（2013）04-0044-07

2013-5-12

馬文星（1989-），男，廣東惠州人，中國政法大學刑法學專業2011級碩士研究生，主要從事刑法學研究。

（責任編輯：李語湘）