論抵押權順位的處分問題

王藝

（山東財經大學法學院，山東濟南 250014）

【法學新論】

論抵押權順位的處分問題

王藝

（山東財經大學法學院，山東濟南 250014）

抵押權是以不移轉抵押物的占有為其鮮明特征的一種優先受償的權利，所以“一物數押”現象難以避免，這樣就產生了抵押權順位及其處分問題。讓與、變更和拋棄是抵押權順位處分的三種表現形式，三者之間在內容和法律效果上既有聯系又有區別，其辨析對現實生活和法律實踐均有重要意義。

抵押權順位；讓與；拋棄；變更

抵押權人是擁有次序權的，這在抵押權順位處分上得以體現,并且抵押權的順位作為物權利益來說,又具有其經濟意義,抵押權人可以在不違反法律規定的情況下，基于自己真實的意思表示，將其作為交易的客體進行處分。

一、抵押權順位的讓與

抵押權順位是財產權的一種，我國法律盡管沒有明文規定,但是抵押權人可以對其抵押權的順位進行轉讓應是毋庸置疑的。[1]

（一）抵押權順位讓與的成立要件

第一，當事人須是同一抵押人的抵押權人。《日本民法典》之375條規定：“讓與人與受讓人應當為同一債務人的共同債權人”［2］，部分日本學者贊同此觀點，“就其理由，大概是認為，同一債務人之債權人來說，債務人對其債權都負有清償的義務，故債權人相互之間進行抵押權的讓與對于債務人和其他抵押權人都不發生影響，而若認為同一抵押人的抵押權人之間可進行轉讓，由于抵押人可能不是債務人，而是物上保證人，此時，便可能對抵押人及其他抵押權人的利益產生影響。”[3]然而有些日本學者認為，這樣的影響并不大，只要讓與方與受讓方是同一抵押人的抵押權人就可以，我國臺灣地區的學者也大部分持此觀點。通過上面的描述不難發現，抵押權順位的讓與是債權人處分其優先順位的權利，跟他人沒有必然聯系，若在法律中規定債務人可以對此進行干預是不合理的，“至于對債務人的其他債權人的影響，雖實際上可能發生，然該債權人本不能期待債務人的其他債務會由該債權人通過在其他人的抵押物上行使抵押權而受到清償，既為債務人，本應有履行債務的義務，故對于該債權人來說只能對其債務人作履行該其他債務的期待，因此，其對于債務人的其他債務通過抵押權的行使而滿足的期待利益當然沒有法律上給予照顧的必要”［4］。

第二，抵押權順位讓與的雙方當事人須達成合意。因為順位的讓與不會對債務人、抵押人或其他抵押權人的地位和權利造成不利影響,所以該合同無須得到這些人同意。

第三，若抵押權順位的讓與跟第三人存在利害關系,須取得該第三人的同意。不對他人的合法權益進行損害是權利行使之前提,所以，如果抵押權順位的讓與對第三人的既存利益產生影響時,此讓與就須得該第三人同意。

第四，讓與須進行登記。抵押權要產生與他人對抗的效力必須要經過登記，因此也應該對其順位的讓與予以登記，若不登記，那么在與第三人對抗時此順位讓與就沒有效力。

（二）抵押權順位讓與的效力

在這一問題上，目前學界主要分為四種不同的觀點。第一種觀點主張,順位讓與的效力僅限于讓與雙方之間受償順序之相互交換。這種觀點實務操作起來簡單易行，但是這樣卻很可能會損害其他抵押權人的利益。所以該主張不可取。第二種觀點認為，受讓僅能在讓與方享有的債權額度范圍內進行,對于超出的部分受讓方仍與讓與方共同在原次序上按比例受償。第三種觀點與第二種觀點有相似之處,不同的是讓與方在次序讓與后并不取得受讓方原來的受償位次，而是在受讓方原受償位次的下一位次。第四種觀點認為，抵押權次序在讓與后，抵押權的原有位次關系并不發生改變,讓與方與受讓方仍在各自的位次上受償,但是受償后,應將雙方的受償金額相加,而對于該相加的受償金額,受讓方可以優先受償。

上帝證明——至善和至福。 答案是，至善和至福都在神那里。論證思路是：神作為萬物的法則，必然是善的，不存在比神更卓越更完善之物，所以神是至善；而且，如果善在神之外，神從外部接受善，則意味著存在一個更加卓越的實體，而這不可能。所以至善在神之內。又，在本質上有別于至善的，一定不是至善，神是至善，所以不能想象除了至善之外的什么構成了神的本質。

筆者以為以上四種學說中第四種學說是最科學的和最合理的，因為在此學說下，其他的抵押權人即當事人之外的這些抵押權人的利益不會因此受影響，故此觀點被各國立法所認可。

二、抵押權順位的拋棄

拋棄是一種單方法律行為，分為絕對與相對拋棄。絕對拋棄，指在先次序的抵押權人為了同一抵押物上的所有順位在其后的抵押權人的利益拋棄其在先次序，而不是僅為了其后某個特定的順位抵押權人的利益。在當事人拋棄其順位利益后，后順位的抵押權人的順位依次升進，而順位拋棄當事人成為了末位抵押權人。相對拋棄是指在先次序的抵押權人為了同一抵押物上的某個特定順位在其后的抵押權人的利益而拋棄其在先次序。故值得注意的是，第一,抵押權順位的絕對拋棄不同于抵押權的拋棄，抵押權拋棄后，抵押權人喪失抵押權，其地位就相應的成為普通債權人；絕對拋棄僅僅意味著拋棄其順位的抵押權人喪失該優先順位，其地位仍比普通債權人地位優越；第二，抵押權順位的相對拋棄并不等同于順位的讓與。出讓人、受讓人在抵押權順位讓與后得以各自按照他們原先的位次就相應抵押物進行受償，雙方所獲受償金額的總額由受讓人進行優先受償；而抵押權順位的相對拋棄使得拋棄先順位的抵押權人與接受順位拋棄的后順位抵押權人處于同一順位，兩者按照各自的債權比例進行受償。

（一）抵押權順位拋棄的成立要件

第一，拋棄的當事人須是先順位抵押權人。

第二，拋棄人對其拋棄抵押權順位的行為要有相應的意思表示,并且應當表明是相對還是絕對拋棄。由于這種處分行為是抵押權人對自己權利進行單方面處分的行為，所以不需要經他人同意,因此也就不需要當事人之間存在合意。

第三，抵押權順位的拋棄與第三人有利害關系時,必須取得該利害關系人的同意,否則拋棄無效。

第四，發生順位拋棄時要進行登記,因為順位的拋棄與抵押權內容的變更相聯系。

（二）抵押權順位拋棄的效力

1、相對拋棄的效力。相對拋棄后，拋棄順位者與受讓人處在同一順位，各自依其債權比例對行使抵押權后得到的總金額進行受償。但在具體的分配方法上，學術界存在兩種不同的觀點。一種觀點認為“拋棄人和受益人各自按自己的抵押權順位行使抵押權。然后,將各自行使抵押權的收益進行匯總，最后按照拋棄人、受益人債權的比例就該總金額進行分配。”[5]另一種觀點認為“抵押權順位拋棄后，受益人不得行使拋棄人的順位權，應先根據自己原有的順位行使抵押權，然后按照拋棄人、受益人的債權額之比例分享清償。”[6]筆者認為無論依以上何種觀點，作為順位拋棄關系之外的其他抵押權人和債務人的一般債權人的利益都不會受影響。但通過與上述相對拋棄的概念的結合，前一種觀點是較為合理的。因為就第二種觀點來說順位拋棄的受益人先根據原先的順位對其抵押權進行行使，參與抵押分配，然后又與拋棄人按債權比例就總金額受償，這樣從表面來看，受益人擔保債權分成了兩個部分，一部分處于原有位置，一部分因先順位抵押權人的拋棄行為而上升到先順位抵押權人的原有位次上，這樣就與抵押權順位相對拋棄的概念不符。

2、絕對拋棄的效力。筆者認為抵押權順位絕對拋棄后，該拋棄人喪失先順位的優先受償利益，但不喪失抵押權，而是對所有原先順位在其后的其他抵押權人喪失先順位利益，其就現存的同一個抵押物上的各抵押權人來說是處在最后順位的位置上。在對抵押權的順位進行絕對拋棄后,在后順位的抵押權順位會依次升進,這些抵押權人債權金額的總額不會發生改變,因此絕對拋棄是一種單方法律行為,僅需要拋棄人有拋棄的意思并且進行登記。但如果在抵押權次序的絕對拋棄后，產生了對其他利害關系人的影響，此時就須得到該利害關系人同意,否則拋棄是沒有法律效力的。如該抵押權所擔保的債權上已經存在他人的質權，必須取得該質權人的同意,否則拋棄無效。

三、抵押權順位的變更

抵押權順位的變更是指同一抵押物上的多個抵押權清償次序的相互交換。順位發生變更后,抵押權人在其變更后的次序上各自行使其優先受償權［7］。《物權法》第一百九十四條規定∶“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位,抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權額的內容,但抵押權順位的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。”不難發現，《物權法》雖然對抵押權人與抵押人之間的抵押權順位的變更進行了相應規定，但在同一抵押物上的有數個抵押權人協議變更抵押權順位的情況下，法律并未作出明確規定，這明顯是存在缺陷的。筆者認為，在當事人意思自治的情況下，法律應當允許此行為的發生。

（一）抵押權順位變更的成立要件

第一，變更的主體必須為同一抵押物上的抵押權人，并且他們之間存在有效的抵押關系。如果各個抵押權人在不同的抵押物上享有抵押權，那么其相互之間形成的是獨立的法律關系，也就不存在利益上的關聯，在這樣的情況下變更抵押權人的順位將引起利益失衡。

第二，變更必須在其他抵押權人書面同意的前提下進行，否則不能在其他抵押權人未書面同意的情況下對他們產生了消極的影響。抵押權順位的變更有多種多樣的形式,變更雙方當事人可以就其先順位與后順位的相互變更達成協議，只要此變更不對其他抵押權人的利益產生不利影響；抵押權順位的變更的報酬方式也是多樣化的,當事人可以是有償的變更，例如變更以后由順位在后的抵押權人對順位在先的抵押權人給予一定的報酬作為補償；也可以是無償變更，不需要任何報酬［8］。應當注意的是順位的變更與順位的讓與和拋棄不同，變更產生的是絕對的效力，那么變更就會對同一抵押物上存在的其他抵押權人的利益產生較大的影響，因此《物權法》規定,若因順位的變更產生了不利于其他抵押權人的影響,那么就須其他抵押權人對變更進行書面同意,這樣也就防止了一些不必要的爭議的發生。

第三，抵押權順位的變更須以書面協議的方式進行。

第四，抵押權順位的變更需要進行登記。“抵押權順位的變更，未經登記不產生對抗第三人的效力。”[9]

第五，變更只能在其他利害關系人同意的前提下進行。利害關系人大體上包括“就順位發生變更的抵押權所擔保的債權享有質權的質權人、抵押債權之債權人、就發生變更的順位享有利益的其他人，如保證人等。”［10］

（二）抵押權順位變更的效力

抵押權順位變更產生的是絕對效力,主要體現在以下幾個方面：（1）經協議而發生變更的抵押權人以及同意的相關利害關系人必須遵守變更后的抵押權順位。（2）抵押權順位經變更后，要對變更進行登記，即公示的效力。（3）抵押權順位發生變更以后，當事人要按照變更后的順位去享有其抵押權。抵押權人行使的是抵押實行權，對其構成影響的僅是變更后抵押權順位這一因素。由于變更產生的效力是絕對的，所以債務人可以任意對抵押權人進行清償,而無需經過其他變更當事人的同意。

[1][6]謝在全.民法物權論(下冊)[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[2][3]我妻榮.民法·I·總則·物權法[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[4][5]許明月.抵押權制度研究[M].北京：法律出版社，1998．

[7]史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000．

[8]王勝明.中華人民共和國物權法解讀[M].北京:中國法制出版社,2007.

[9]王利明.抵押權若干問題探討[J].法學,2001,（1）.

[10]郭明瑞.中華人民共和國物權法釋義[M].北京:中國法制出版社,2007.361.

(責任編輯：滕元良)

On the Sanction of Mortgage Order

Wang Yi

The mortgage is a priority with the distinctive characteristic of not transferring the possession of collateral,so the phenomenon of“one thing mortgaged several times”is difficult to avoid,and thus yields the problems of mortgagee order and its sanction.Cession,change and abandon are the three manifestations of mortgagee order sanction, among of which there are both connections and differences in content and legal effect.Discrimination of them is of great significance in real life and legal practice.

mortgagee pick;cession;abandon;change

D923.34

A

1008—6153（2013）01—0055—03

2013-01-15

∶王藝（1986-），女，山東濰坊人，山東財經大學法學院2010級研究生。