對質制度的雙重解讀與刑事訴訟法的再修改

汪 容

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

在日常用語中，“對質”又稱“對實”，乃當面對出實情之意。在書面表達中，意指訴訟關系人在法庭上面對面互相質問，也泛指和問題有關聯的各方當面對證。[1](p320)從訴訟法的角度考察對質，無外乎包括兩種情況：一種情況是作為司法機構查明事實的手段與方法。從被告人的角度來說，可稱之為“忍受對質的義務”；另一種情況則是被告人面對指控者或不利證人進行質問的權利，又稱為對質權。在本文中，筆者將從對質制度的解讀入手，就被告人對質權與忍受對質義務之關系，被告人對質權之程序保障的有關問題進行梳理，并結合2012年刑事訴訟法關于證人出庭的相關規定，對我國確立被告人對質權的必要性及可能遇到的困境作初步的探討。①1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了新中國第一部刑事訴訟法；1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第一次修正；2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正。為了表述的方便，將上述不同時期的刑事訴訟法分別稱為79年刑事訴訟法，96年刑事訴訟法，2012年刑事訴訟法。

一、被告人對質權：基本人權

人類社會最早出現的訴訟形式一般均為彈劾式。“凡傳喚別人到法庭去者，應偕同證人，一同到被傳喚人家。如本人不在，應使其妻子或其他家屬通知他本人，前赴法庭。”②參見《薩利克法典》第3條。審判一般都是當眾公開以口頭形式進行的。審理時，雙方當事人和證人，都必須出庭陳述與辯論、作證與對質。[2](p8)“在被告人面對控告者并獲得為自己辯護的機會之前就將其判處死刑，這不是羅馬人的態度。”③Coy v.Iowa,487,U.S.1012,(1988).由此可見，在彈劾式訴訟形式下，由于案件事實真相的探明主要委諸于原告、被告、證人等，因此，對質在形式上不僅表現為當事人的權利，更是查明事實的基本手段之一。而且，由于查明案件事實的手段有限以及證明方式的落后，在通過對質的方式無法揭示案件真相時，被告人往往為證明自己無罪還要接受“沸湯審”、“水審”、“火審”等諸如此類的嚴峻考驗，因而，以歷史的眼光審視被告人對質權，在彈劾式訴訟模式下，它只是處于一種自然的、純粹的原始狀態。隨著封建專制制度的建立，反映原始平等思想的彈劾式訴訟形式逐漸被糾問式訴訟形式所取代。刑事訴訟中普遍盛行刑訊逼供，被告人作為訴訟之客體，不可能再享有與指控者對質的權利。

現代法治國家，刑事被告在面對刑事控訴時，要求與證人面對面對質，要求詰問證人以揭穿其謊言或瑕疵應為每一個人的本能，與訴訟制度無關。不論職權主義或當事人進行主義，被告于審判中與證人面對面的權利，均應為基本人權。[3](p132)根據美國憲法第六修正案之規定，被告人與指控者（證人）面對面進行質問的權利被稱為“對質詰問權”（Right to be confronted with the Witnesses against him）。 在美國，對質詰問權實際上是“對質權”與“詰問權”的合稱。其中“對質權”包括：被告于審判中在場目視證人的權利；被告使證人目視自己的權利。“詰問權”則指，在主訊問者訊問證人完畢后，由被告人或辯護人對證人的再行訊問，以求發現疑點或澄清事實。我國臺灣地區“刑事訴訟法”亦模仿美制設計了有關“對質詰問”之規定。①參見臺灣地區“刑事訴訟法”第97條、166條、184條、248條之規定。有關論述參見王兆鵬著：《刑事訴訟講義》，元照出版公司2006年9月第2版，第625頁以下。

對質權在本質上是英美法律體系的重要內容，在歐洲大陸傳統法律體系中并無地位，但在《歐洲人權公約》通過并實施后，歐盟體系內所有成員國的國民即享有對質權，如果其成員國公民該項權利受到侵犯，可以將該國政府告上歐洲人權法院。《歐洲人權公約》第6條第3款（丁）項規定：“訊問不利于他的證人，并在與不利于他的證人相同的條件下，使有利于他自己的證人出庭受訊。”而且，歐洲人權法院在Kremzow案中指出：作為一項一般規則，被告人在初審中應當總是在場。②Kremzow v.Austria,Judgment of 21 September 1993，Series A No.268 一 B;（1994)17 Ehrr 322.因而，歐洲人權公約成員國實際上通過加入該公約而接受了在其本國保障被告人對質權的義務。目前，被告人享有對質權亦已為其他諸多國際條約所認可。譬如：《聯合國少年司法最低限度規則》第7條“少年的權利”中，列舉了在訴訟的各個階段應予保證的基本程序方面的保障措施，其中，與證人對質和詢問證人的權利是重要的措施之一。《公民權利和政治權利國際公約》第14條集中體現了當今世界關于審判程序公正的國際準則，已為絕大多數國家所認同，而且成為大多數國家實現公正審判，改革審判程序的奮斗目標。其中，控、辯雙方的證人均須出庭作證并接受詢問和質證是審判公正的基本要求之一。

二、被告人對質權與“忍受對質義務”

對質權作為被告人的基本權利已為當今絕大多數法治國家及有關國際條約所認可，不過，在許多大陸法系國家中，當被告人（犯罪嫌疑人）作為調查證據方法的對象時，“忍受對質”也是其基本義務。譬如，德國法上，在刑事案件偵查過程中，如果認為相互對質對于以后的程序是適宜的時候，可以準許證人之間以及證人與被指控人之間相互對質。③參見《德國刑事訴訟法》第58條。法國刑事訴訟法亦規定，除當事人明確放棄之外，只有其律師在場或者按照規定傳喚律師到場的情況下，才能聽取當事人陳述、進行訊問、令其對質。④參見《法國刑事訴訟法》第114條.俄羅斯刑事訴訟法規定，如果以前被詢問的幾個人的陳述中存在重大矛盾，則偵查員有權讓他們當面對質。⑤參見《俄羅斯刑事訴訟法》第192條.上述國家法律條文中的“對質”主要是指司法機構查明事實的手段與方法，亦即，對質是發現真實的手段之一，被告負有忍受與證人對質的法律上的義務。那么，被告人負有的忍受對質義務與不自證己罪原則是否相悖？被告人的對質權保障與忍受對質義務的制度目的是否相同？

在現代法治國家，被告地位和過去糾問制度下的情況相比，最大的不同就在于，被告人取得了程序主體地位，不再是單純的程序客體。其中，不自證己罪原則成為確保被告程序主體地位的基礎性原則之一，并且構成真實發現之界限。該原則可說是現代法治國家之棟梁，屬于公平審判原則之核心內涵。不自證己罪原則實質上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權利（或自由）：一項是，犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權利；另一項是，犯罪嫌疑人、被告人對是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權。[4](p354)據此，任何人都沒有義務以積極作為的方式來協助控方對自己的刑事追訴，同時，追訴機構亦不得強迫任何人自證其罪。那么，當被告人（犯罪嫌疑人）作為調查證據方法的對象——被責令與其他共同被告或證人對質——這一做法是否損害了被告人不受強迫自證其罪原則呢？從不受強迫自證其罪原則之精神內核來看，該原則的射程距離，僅止于被告“積極”自證己罪義務的禁止，并未免除其“消極”的忍受義務。[5](p148)所以，當被告作為調查證據方法的對象時，如果法律規定被告負有與證人或共同被告對質的義務，該規定并不違反不自證己罪原則。

被告人的對質權保障與忍受對質義務的制度目的并不相同。對質權的制度雖然也能促進真實的發現，但它主要的目的是通過保障當事人面對和質問不利自己的證人的權利，實現程序公正并促使當事人接受案件裁判結果。忍受對質義務制度之主旨顯然不是被告人權利保障，而是案件事實真相的探明，也就是在積極的實體真實主義這一意義上，發揮的作用比較明顯。正是基于此，在注重正當法律程序的英美法系國家的刑事訴訟法律中均規定了對質權制度，但卻并沒有規定被告人（犯罪嫌疑人）忍受對質義務。在英美法系國家，對質通常是在法院程序中，在以保障對質權為重心，以傳聞規則為實施條件，強調證人出庭，面對被告，由訴訟雙方以交叉詢問的對抗性方式進行質證；[6](p173)而在實行積極的實體真實探知主義的大陸法系國家則普遍的規定了被告人（犯罪嫌疑人）忍受對質義務。

三、被告人對質權的程序保障

縱觀現代法治國家對被告人對質權的程序保障措施，歸納起來，主要包括傳聞證據規則，直接言辭原則以及交叉詢問機制。傳聞證據排除規則的發軔與現代意義上的被告人對質權的確立有著同樣的歷史根據，二者都是隨著現代意義上的陪審制度的發展及訴訟職能的分離而逐步確立起來的。關于排除傳聞證據的理由，英國著名證據學者威廉·肖曾經指出：“有許多排除傳聞證據的理由，其中主要理由有兩個，首先，最初陳述事實的人不能在宣誓的條件下就該事實進行陳述，其次，所提供的證言對一方不利而該方不能對最初提供該事實的人進行盤詰。”[7](p102)二者的共同點都是強調，證人的具結以及被告人在法官面前質問證人的權利。對質詰問權與傳聞法則為一體之兩面，以被告權利角度觀之稱為“對質詰問權”，以證據法角度觀之稱為“傳聞法則”。[8](p308)因而，傳聞證據排除規則與被告人對質權確實有著千絲萬縷的關系。的確，傳聞法則的功能在很大程度上保障著被告對質詰問權的實現，但是，二者在兼顧程序公正與實體真實的訴訟價值方面卻起著互為補充與解釋的作用。正如有學者指出的一樣，證人審判中或審判外的陳述，常會影響審判的結果，決定刑事被告的命運。使用證人陳述為證據，必須兼顧程序的公平，及實體的真實發現。美國法以傳聞法則、對質詰問權、強制取證權，來確保實體的真實發現及程序公平。[3](p137)

大陸法系國家主要以直接、言詞原則，同時輔以庭審過程中對被告人詰問不利證人權利之具體規定，極大程度上實現了被告人面對不利證人進行對質的權利。這是因為，直接原則可以在很大程度上起到保證證人出庭，從而為被告方向證人發問提供便利和可能的基礎性作用。而且，現代國家，不論刑事訴訟系采兩造對抗制度或職權進行制度，均規定刑事被告有詰問證人之權利。[8](p321)因而，直接言辭原則與詢問證人機制的組合客觀上實現了對被告人對質權的保障。以德國法之規定為例，對于法院，一方面，只允許依據在開庭審理時經口頭陳述、口頭辯論的事實而作判決。對偵查案卷記載的內容，原則上不允許作為法院判決的基礎。此乃開庭審判之口證原則要求；另一方面，作判決的法院必須是自己判斷證據，而且必須使用“最接近行為”的證據。①同時，德國刑事訴訟法第240條規定，審判長應當許可被告人、辯護人向證人和鑒定人發問，即被告人在法庭上有發問權。第239條規定，依他們的一致申請，審判長應當讓檢察院、辯護人詢問由檢察院、被告人提名的證人、鑒定人。另外，值得說明的是，《歐洲人權公約》中有關公正審判權的規定對保證成員國被告人對質權的實現起著不可或缺的作用。

四、我國確立被告人對質權的必要性及其展開

（一）我國確立被告人對質權的必要性。

我國刑事訴訟法中并無任何有關對質制度的規定。不過，在最高人民法院以及最高人民檢察院的相關司法解釋中則確立了審判中的對質制度。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第134條規定：“對于共同犯罪案件中的被告人，應當分別進行訊問，合議庭認為必要時，可以傳喚共同被告人同時到庭對質。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第335條規定：“被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質時，公訴人可以建議法庭傳喚有關被告人、證人同時到庭對質。”拋開二者之間在對質主體上的差異不說，上述規定至少表明：1.對質只是司法機構在認為需要時所使用的一種法庭調查手段；2.對質程序的啟動與決定權在檢察院與法院；3.被告人、證人負有忍受或參與對質的義務。換言之，被告人并沒有對質的權利。由此可知，在兩高司法解釋中所指的對質實際上是從被告人義務的角度而言的。

我們認為，對質既是司法機構查明案件事實的一種手段或者方法，更是被告人的一項基本權利。任何人遭遇刑事指控時，均會強烈地要求與證人面對面的對質，此為人類之本能。古今中外都將對質作為一種查明事實的方法，同時往往也將其作為受到指控人的一種權利。[9]賦予被告人對質權不僅是歷史發展的必然趨勢，也是落實審判程序公正之國際準則的要求，更有助于改善我國當下刑事審判流于形式的基本病灶。不過，在確立了賦予被告人對質權必要性的同時，我們還必須進一步思考，可能影響被告人對質權有效行使的不利因素及其消除。

（二）被告人對質權展開之困境。

1.證人不出庭問題。

對質權是被告人面對證人或指控者進行質問的權利，落實這種權利的前提是證人必須出庭，沒有證人出庭的剛性要求與司法環境，被告人與其面對面的質問權利是無從談起的。然而，證人不出庭問題長期困擾著中國的刑事審判的理論與實踐，而且，從2012年刑事訴訟法之規定以及司法實踐的層面來看，人們似乎仍然無法對證人不出庭問題的解決持樂觀態度。

首先，2012年刑事訴訟法的實施將惡化證人不出庭的問題。該法第一百八十七條規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。這表明，證人出庭通常需具備以下條件：一是必須控、辯雙方對證人證言有異議；二是有異議的證人證言尚需對案件的定罪量刑有重大影響；三是人民法院認為有必要出庭。由此可知，上述規定為證人出庭設置了一個法律上的標準，即必須符合主客觀方面的條件，證人才應當出庭。進一步說，該規定并不是為了解決證人出庭問題而作出的剛性要求，而是對證人出庭的嚴格限制。

其次，控、審雙方的角色利益制約著證人不出庭問題的根本解決。基于對我國審判現狀的經驗觀察，其主要特點表現為證人基本上不出庭，法官習慣了接受控方提交的案卷筆錄，并主要以檢控方移送的案卷為基礎組織控辯雙方展開法庭調查活動，辯方也多是圍繞案卷筆錄進行“吹毛求疵”式的質證。有學者指出，我國庭審過分倚重被告人的供述，證人出庭作證沒有受到應有的重視，不少司法人員對證人不出庭作證從而減少的麻煩甘之若飴，證人也不愿意出庭作證接受盤詰，因此在我國，庭審之證人倒成了稀見之物。[10](p207)實際上，在每一個到達法院的案件中，對被告人不利的證人在庭審前早已經過檢控機關調查甚至多次調查并形成有利指控的“詢問筆錄”的書面形式。就檢控方而言，在法庭上，對“死”的書面筆錄進行質證當然要比對“活”的證人進行質證要容易的多；就法院而言，證人不出庭同樣可以省卻其不少的麻煩，節約時間成本和經濟成本，保證庭審的順利進行。反之，證人出庭客觀上會加重檢察官、法官的案件負擔，加劇司法資源配置的緊張狀態。基于這種預期，檢察官、法官對證人出庭持以消極態度正是“理性選擇”的必然結果。[11](p378)因此，在某種意義上說，證人不出庭符合控、審雙方的“利益”。

2.證人證言的質證方式問題。

根據96年刑事訴訟法第156條、2012年刑事訴訟法第189條之規定，在證人出庭的情況下，證人證言的質證方式為：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。審判人員可以詢問證人。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第143、146、147、148條作了進一步的具體規定。首先，向證人發問，應當先由提請傳喚的一方進行。發問完畢后，對方經審判長準許，也可以發問。審判人員認為有必要時，也可以詢問證人；其次，發問的內容應當與案件事實相關，不得以誘導方式提問，不得威脅證人，不得損害證人的人格尊嚴，對于不當發問，審判長應當制止。從上述規定可以看出，在庭審活動中，對證人的詢問基本上遵循“控、辯雙方主導發問、審判人員補充發問”的證人證言質證方式。應該說，這種方式的采行在很大程度上是由于1996年修訂刑事訴訟法時吸納英美法系對抗制審判因素的結果，但是，由于我國傳統上長期采用的是強職權主義的審判模式，主要由職業法官負責案件的事實審理并作出裁判，尚未形成典型的抗辯式審判方式，亦沒有建立完善的交叉詢問制度，因此，被告人詰問證人的權利常常在職業法官的庭審指揮權與簡陋的技術性詢問規則中灰飛煙滅。

3.律師參與刑事案件辯護不足的問題。

控、辯、審是現代刑事訴訟的三項基本職能。自20世紀90年代以來，我國刑事審判模式改革的基本方向就是強化控、辯對抗。然而，在我國，由于律師參與刑事案件辯護不足的問題未能得到根本性解決，以至控辯對抗，審判中立的訴訟格局始終未能形成。我們認為，被告人由于身處被追訴的特殊地位無法充分行使為自己辯護的權利，律師的有效幫助不可或缺。被告人對質權起源于控辯雙方的對抗，同時又是這種對抗的最好體現。律師的缺席導致對證人的調查往往淪為控方的單方詢問。單方詢問既使得證人作證的全面性受到極大限制，不利于查明事實真相，同時也無法保障被告人對質權的有效實現。換句話說，被告人對質權的實現有賴于辯護律師的出場。

五、結語

我國現行刑事訴訟法肇始于1979年，經過1996年、2012年兩次修訂，觀其內容，“尊重和保障人權”，“任何人不受強迫自證其罪”，“犯罪嫌疑人自被采取強制措施之日起即有權聘請辯護人”等等之規定逐一確立，令人振奮。然而，揆諸現實的司法圖景，中國刑事訴訟法的命運卻不免令人神傷。證人基本上不出庭，偵查人員制作的案卷筆錄具有天然證據能力和優勢證明力，辯護律師的工作仍游離于裁判形成機制之外，法院審判的形式意義大于實質意義，如此等等。為此，中國的刑事審判要從空洞化走向實質化，就應當貫徹直接言辭原則，打破刑事案件審判變成“刑事案卷審判”的做法；就應當賦予被告人與證人、被害人當面對質的權利，合理建構證人、被害人出庭作證的制度，使得裁判者通過當庭聽證和聆訊，對證人證言、被害人陳述等言詞證據的證明力作出判斷，而不是對證人的出庭設置重重限制；就應當改變當下的證人證言的質證方式，建立完善的交叉詢問機制，努力創造條件確保被告人獲得有效的律師辯護權利。我們認為，盡管當下中國的審判制度改革已如舟至中流，有了更廣闊的行進空間，但也面臨著“中流擊水、浪遏飛舟”的挑戰。或許，賦予被告人對質權并完善相關的程序保障措施之后，會加大檢控方指控犯罪的難度，甚至讓部分犯罪分子逍遙法外；或許，中國的刑事審判的基本面目將就此發生真正意義上的改變！

[1]現代漢語詞典.北京：商務印書館，1996.

[2]程榮斌.中國刑事訴訟法教程[M].北京：中國人民大學出版社,1993.

[3]王兆鵬.辯護權與詰問權[M].武漢：華中科技大學出版社，2010.

[4]Ronald Joseph Delisle and Don Stuart.Leanning Canadian Criminal Procedure[M].Canada： Carswell Thomson Professional Publishing,1994.

[5]林鈺雄.刑事訴訟法（上）[M].臺灣：元照出版有限公司，2006.

[6]龍宗智.證據法的理念、制度與方法[M].北京：法律出版社，2008.

[7]William Show.Evidence in criminal cases[M].London：Butterworth＆Co.(Publishers)Ltd,1954.

[8]吳巡龍.刑事訴訟與證據法實務[M].臺灣：新學林出版股份有限公司,2006.

[9]龍宗智.刑事對質制度及其改革完善[J].法學，2008，（5）.

[10]陳光中.依法治國司法公正——訴訟理論與實踐（一九九九年卷·上海）[M].上海：上海社會科學院出版社，2000.

[11]陳光中，陳澤憲.比較與借鑒：從各國經驗看中國刑事訴訟法改革路徑[M].北京：中國政法大學出版社，2007.