價格合謀的識別與規(guī)制——基于反壟斷法視角的分析

合謀是人類社會普遍存在的一種現(xiàn)象。只要存在合作與溝通，合謀就不可避免。價格合謀是危害最嚴(yán)重的限制競爭行為，已成為各國反壟斷執(zhí)法打擊的對象，主要市場經(jīng)濟(jì)國家都已明令禁止。近年來，價格合謀在我國越來越頻繁地出現(xiàn)，企業(yè)通過價格合謀推動物價非正常上漲的事件屢見不鮮，典型的如方便面價格聯(lián)盟、電信企業(yè)“競合”協(xié)議、保險企業(yè)統(tǒng)一車險標(biāo)準(zhǔn)、中石油中石化聯(lián)合漲價等，這些價格合謀行為擾亂市場競爭秩序，損害消費(fèi)者合法權(quán)益。如何規(guī)范“價格合謀”限制競爭行為，尊重保護(hù)企業(yè)自主定價權(quán)，維護(hù)公平的競爭環(huán)境是我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)面臨的一個突出而又亟待解決的難題。本文擬基于反壟斷法的視角，分析價格合謀的識別與規(guī)制，在介紹國外相關(guān)立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實(shí)際提出對策建議，期望能為完善我國規(guī)制價格合謀行為的反壟斷立法和實(shí)踐提供些許參考。

一、合謀與價格合謀

（一）合謀的涵義

合謀（collusion）是一種古老的經(jīng)濟(jì)政治行為，合謀理論最早的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究來源于卡特爾，屬于產(chǎn)業(yè)組織間的合謀理論范疇，[1]18-23這一時期對合謀的研究一般屬于靜態(tài)分析。張伯倫（Chamberlin）的《壟斷競爭理論》、瓊·羅賓遜（Joan Robinson）的《不完全競爭經(jīng)濟(jì)學(xué)》,圍繞著競爭和壟斷的關(guān)系問題進(jìn)行了更接近實(shí)際的全面研究，共同構(gòu)成了“壟斷競爭論”，奠定了壟斷價格理論的基礎(chǔ)。

合謀這一概念是由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家，斯蒂格勒（Stigler）和布坎南（Buchanan）在20世紀(jì)80年代研究政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)和公共選擇理論時提出來的。合謀是一個常見的名詞，但作為學(xué)術(shù)術(shù)語，還缺乏統(tǒng)一的、準(zhǔn)確的概念界定。Stanley Baiman、John.H.Evans 等認(rèn)為，合謀就是一種私下的、法外的安排，其中代理人并不同意按照所有者的意志而行動。[2]梯若爾（Tirole）認(rèn)為合謀是指兩個或兩個以上的經(jīng)濟(jì)主體從個人利益最大化出發(fā)而相互勾結(jié)，對第三方利益造成損害的一種非正當(dāng)行為。[3]合謀在漢語詞典中的解釋一般為共同謀劃、策劃、密商的意思。綜上，本文將合謀定義為，多個參與主體，從個人利益最大化出發(fā)而相互勾結(jié)，形成共同利益聯(lián)盟，并對其他參與方的利益造成損害的一種非正當(dāng)行為。該行為通常在私下、法外進(jìn)行。

合謀可以分為兩類，一類是有明確的合謀協(xié)議，蓄意勾結(jié)，即卡特爾（cartel）；另一類是隱蔽性的或默契性的合謀（tacit collusion），這種合謀沒有明確的合謀協(xié)議，但同樣達(dá)到了卡特爾合謀的效果。

（二）價格合謀的概念界定

我國法律未對價格合謀作出明確的定義，一般認(rèn)為，價格合謀是經(jīng)營者或經(jīng)營者聯(lián)合組織通過訂立協(xié)議、決定，或共同行動的方式限制市場競爭的行為，即通過合謀達(dá)到價格壟斷。價格合謀嚴(yán)重違背了市場競爭原則，損害了消費(fèi)者利益，干擾了公平競爭機(jī)制，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，是危害最嚴(yán)重的限制競爭行為，歷來為世界各國反壟斷法重要的規(guī)制對象。1890年《謝爾曼法》第一條規(guī)定：“任何限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)的契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合，或共謀，都是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，將構(gòu)成重罪”。[4]日本《禁止壟斷法》第3條禁止企業(yè)之間進(jìn)行不正當(dāng)?shù)慕灰?，所謂的“不正當(dāng)交易”按照該法第2條第6項，是指企業(yè)以契約、協(xié)議或者其他名義，與其他企業(yè)共同決定、維持或者提高交易價格，對數(shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備或者交易對象等加以限制，相互間約束或完成其事業(yè)活動，從而違反公共利益，對一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的限制。《歐盟職能條例》第101條第1款規(guī)定“凡企業(yè)間的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決議以及企業(yè)間的協(xié)調(diào)行為能夠影響成員國之間的貿(mào)易，且以妨礙、限制或者歪曲內(nèi)部市場的競爭為目的，或者能夠產(chǎn)生這樣的后果，得被視為與內(nèi)部市場相抵觸，從而予以禁止。”[5]

我國《反壟斷法》在第十三條（一）和第十四條（一）（二）和《反價格壟斷規(guī)定》第七條、第八條和第九條對價格合謀做出了禁止性的規(guī)定，并將價格合謀分為橫向價格合謀和縱向價格合謀。所謂橫向價格合謀，是指具有競爭關(guān)系的的經(jīng)營者之間就其提供的商品或服務(wù)價格達(dá)成一致的行為，其目的是排除或限制競爭。橫向價格合謀是《反壟斷法》中最古老且內(nèi)容最豐富的領(lǐng)域，在西方反壟斷法較為發(fā)達(dá)的國家形成了豐富的判例。所謂縱向價格合謀，是指不具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間（如生產(chǎn)商和批發(fā)商、批發(fā)商與零售商等），上游企業(yè)與下游企業(yè)之間對轉(zhuǎn)賣價格的固定或限定的協(xié)議，其損害了市場的競爭活力。我國《反壟斷法》將橫向價格合謀視為絕對禁止的商業(yè)行為，縱向價格合謀中僅對轉(zhuǎn)賣價格的固定和最低價的限制行為進(jìn)行禁止，而對限制最高轉(zhuǎn)售價的行為并未做出規(guī)制，限制最高轉(zhuǎn)售價的行為無疑也會影響下游經(jīng)營者的利益，但基本無損于消費(fèi)者和社會公共利益，故我國仿效多數(shù)國家不對其加以管控?！稓W共體條約》和《謝爾曼法》等未區(qū)分橫向價格合謀和縱向價格合謀，對兩種價格合謀按同樣的條件禁止與豁免。

二、價格合謀的識別

價格合謀是市場競爭中最為嚴(yán)重的違法行為，是反壟斷執(zhí)法的重點(diǎn)，歷來為各國政府嚴(yán)格禁止。1890年《謝爾曼法》第1條即對價格合謀予以規(guī)制,德國《反對限制競爭法》第1條規(guī)定：“處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間達(dá)成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！盵6]163我國《反壟斷法》干預(yù) “價格合謀”的目的是“矯正”市場失靈、“恢復(fù)”市場競爭秩序。其關(guān)鍵是在于保障市場機(jī)制發(fā)揮作用。

（一）價格合謀的表現(xiàn)形式

價格合謀的表現(xiàn)形式多種多樣，除直接固定價格外，還包括其他間接限制價格的形式，如共同提價協(xié)議，統(tǒng)一商品折扣協(xié)議，串投標(biāo)協(xié)議等。不管哪一種表現(xiàn)形式，只要合謀的最終目的和效果是限制同行業(yè)之間的價格競爭，都可以歸為價格合謀的范疇。

價格合謀既有口頭形式也有書面形式，既可以是明示的也可以是默示的，既可以主動參與也可以被動參與。

（二）價格合謀的識別要件

在價格合謀的識別要件上，我國《反壟斷法》涉及不多，各國在認(rèn)定價格合謀的構(gòu)成要件上也存在一定的爭議，但基本都包含以下幾個方面的要件。

1.價格合謀的主體要件

從我國《反壟斷法》的規(guī)定來看，價格合謀的主體主要是經(jīng)營者和行業(yè)協(xié)會。橫向價格合謀的主體是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。何謂“經(jīng)營者”？《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人?！斗磯艛喾ā返谑l明確規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織?！鼻罢邚?qiáng)調(diào)經(jīng)營者的“營利性”，有排除參與競爭的非營利性主體之嫌，而參與市場競爭的非營利性組織也可能成為價格合謀者；后者的“經(jīng)營者”概念界定較為寬泛而且開放，不再以“營利性”作為構(gòu)成要素，涵蓋了參與市場競爭的生產(chǎn)、經(jīng)營及提供服務(wù)的所有主體，當(dāng)然也包括從事“公益事業(yè)”的市場競爭的主體。

行業(yè)協(xié)會是非營利性的自律組織，其雖然不直接參與經(jīng)營，但可以參與組織協(xié)會成員商定商品價格，進(jìn)行合謀，損害市場競爭秩序。所以，我國《反壟斷法》把行業(yè)協(xié)議也作為價格合謀的主體加以規(guī)制，這也是世界許多國家的通行做法。

價格合謀由于存在“合議”、“協(xié)同”，非單獨(dú)經(jīng)營者所能完成，故價格合謀的主體是兩個或兩個以上存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者。

2.價格合謀的行為要件

實(shí)施價格合謀的經(jīng)營者在主觀上應(yīng)具有過錯，即行為人具有限制競爭的合意或協(xié)調(diào)。合意、協(xié)調(diào)形式多樣，可以是明示或默示合意；合意、協(xié)調(diào)以排除或者限制競爭為目的，通過對價格的固定、變更和限定來達(dá)到避免競爭風(fēng)險、牟取超常壟斷利潤的目的。經(jīng)營者通過“合意”“協(xié)調(diào)”，利用結(jié)合的力量支配市場，限制競爭，這是價格合謀最核心、最鮮明的特質(zhì)。

3.價格合謀的后果要件

價格合謀侵犯了自由公平的競爭秩序，嚴(yán)重限制了市場的競爭機(jī)制，損害了國家利益和社會公共利益，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

公平自由的競爭秩序是市場經(jīng)濟(jì)的核心，是確保市場經(jīng)濟(jì)正常發(fā)揮作用的基石。一旦產(chǎn)品的價格被固定或限定，價格信號扭曲，傳遞供求信息的功能和調(diào)節(jié)生產(chǎn)的功能將喪失殆盡，其結(jié)果是價格不能客觀反映市場需求和容量，導(dǎo)致市場秩序混亂，造成社會資源嚴(yán)重浪費(fèi)。

通過對價格合謀識別要件的主體、行為要件和后果要件的分析，以期準(zhǔn)確把握合法的價格競爭行為與非法的價格競爭行為，打擊真正的價格合謀行為，保護(hù)市場競爭秩序。

我國《反壟斷法》將橫向價格合謀視為絕對禁止的商業(yè)行為，同時又規(guī)定滿足法定條件的橫向價格合謀可以適用例外原則?！斗磯艛喾ā返谄邨l規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益。”這一規(guī)定實(shí)際上排除了對這些特殊行業(yè)或企業(yè)限制競爭行為的反壟斷法適用。但具體哪些協(xié)議屬于絕對禁止的范疇，例外規(guī)定與禁止規(guī)定之間是何種關(guān)系？這些問題還需要以后的配套立法來補(bǔ)充和完善。

從國際經(jīng)驗(yàn)來看，對于價格合謀的反壟斷豁免日益嚴(yán)格，并且豁免的前提條件是該行為不會傷害市場競爭。反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律，它應(yīng)該被盡可能地適用于所用的市場交易，而不論其屬于哪個領(lǐng)域；它應(yīng)盡可能地適用于所有從事商業(yè)性交易的實(shí)體，而不論其所有制和法律形式。

此外，什么是“固定或者變更商品價格”？怎樣判斷具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成了價格合謀？《反壟斷法》沒有給出答案。

三、價格合謀的反壟斷法規(guī)制

（一）價格合謀的規(guī)制原則

合理原則和本身違法原則是反壟斷法中普遍適用的兩大原則，也是價格合謀的規(guī)制原則。

本身違法原則反映的是一個事實(shí)定位的問題，違法行為存在與否是做出裁決的基礎(chǔ)。該原則反映了反壟斷法對壟斷行為的高度警惕和嚴(yán)厲態(tài)度。在主要市場經(jīng)濟(jì)國家的反壟斷法律實(shí)踐中，本身違法原則適用范圍比較狹窄，主要用于明顯損害經(jīng)濟(jì)效率，對市場競爭產(chǎn)生嚴(yán)重影響，不會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生任何積極作用的壟斷行為。在適用本身違法原則時，只要經(jīng)營者的特定市場行為屬法律禁止的范疇就屬非法，而無需綜合考慮它們對市場的影響，不必對案件作很多調(diào)查和研究，簡便易行，可以節(jié)約判案時間和費(fèi)用，一般僅適用于部分“核心卡特爾”，如價格合謀、限產(chǎn)限售、劃分市場等。合理原則適用廣泛，該原則反映的是一個價值判斷問題，著重考量限制競爭行為的后果，以經(jīng)濟(jì)效率作為考查標(biāo)準(zhǔn)，更適應(yīng)對復(fù)雜市場行為的判斷，可以避免機(jī)械執(zhí)法對正常經(jīng)濟(jì)活動造成的消極影響。與本身違法原則相比，合理原則更加靈活，有助于經(jīng)濟(jì)效率的提高，但由于賦予了裁決機(jī)構(gòu)過大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致這種權(quán)力的濫用。合理原則與本身違法原則之間不存在根本沖突，一定程度上，本身違法原則可以理解為合理原則的必要簡化，二者存在相互融合之趨勢。

我國《反壟斷法》第十三條明確規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：固定或者變更商品價格，第十四條明確規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格，即明確了價格合謀行為包括橫向價格合謀和縱向價格合謀均適用本身違法原則。按照各國立法和執(zhí)法的一般通例，價格合謀被認(rèn)為是極惡劣的“本身違法”行為，一旦確認(rèn)該行為存在，無論其造成損害后果與否，亦無須證明是否損害競爭及消費(fèi)者利益，都要加以禁止和懲罰。從我國《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐來看，我國是以適用本身違法原則為主，以合理原則為輔。

（二）價格合謀的懲處機(jī)制

關(guān)于價格合謀的處罰，我國《反壟斷法》在第四十六條進(jìn)行了規(guī)定，主要是沒收違法所得和罰款，罰款為“上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下”，“尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款”?！靶袠I(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記?！?/p>

在歐盟，觸犯反壟斷法規(guī)的公司最高將被處以相當(dāng)于違規(guī)年營業(yè)收入10%的罰款，美國《謝爾曼法》甚至將價格合謀視為“犯罪”，要求追究刑事責(zé)任。2007年4月，歐盟競爭委員會宣布對喜力啤酒等三家荷蘭釀酒公司因結(jié)成非法“卡特爾”以操控荷蘭啤酒市場價格，被處以總額約2.74億歐元的罰款。其中，喜力公司被處以2.19億歐元罰款。相比歐盟，我國現(xiàn)行法律法規(guī)設(shè)定的違法成本較低，2013年8月12日國家發(fā)展和改革委員會宣布，上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會因組織部分金店壟斷黃、鉑金飾品價格，被處以最高50萬元罰款；5家金店因壟斷價格被處以上一年度相關(guān)銷售額1%的罰款，共計人民幣1009.37萬元。其中，老鳳祥財報顯示，其2012年珠寶首飾產(chǎn)品營收194億元，即使按照1%的下限處罰，最少應(yīng)該處罰2億，最多應(yīng)處罰近20億。然而，最終僅處罰了323.29萬元，而且這些企業(yè)的違法所得未予沒收，也未追究這些企業(yè)的高管等主要負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人以及行業(yè)協(xié)會主要負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人的法律責(zé)任。相比之下，我國對價格合謀的處罰力度較輕，警示色彩濃厚，難以起到威懾作用。

四、完善價格合謀識別與規(guī)制的司法建議

隨著我國《反壟斷法》及其相關(guān)司法解釋的實(shí)施，價格合謀的反壟斷執(zhí)法框架已初步形成，但在價格合謀的識別與規(guī)制方面仍存在不足，尚需進(jìn)一步調(diào)整與完善，以使之更有效地保障市場競爭機(jī)制的良性運(yùn)行。

（一）制定科學(xué)的價格合謀識別體系

明確價格合謀的概念界定，從生成機(jī)理、識別標(biāo)準(zhǔn)、歸責(zé)原則及主客觀因素等方面對價格合謀進(jìn)行系統(tǒng)化識別。對現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)一步明確和完善，如明確將行業(yè)協(xié)會等組織實(shí)施的排除、限制競爭的行為及對其的處罰納入反壟斷法；明確具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成價格合謀的判斷標(biāo)準(zhǔn)；界定“固定或者變更商品價格”的具體形式等。

（二）制定配套法規(guī)，增強(qiáng)《反壟斷法》執(zhí)法操作性

《反壟斷法》作為我國的“經(jīng)濟(jì)憲法”，對于價格合謀的規(guī)定過于原則和抽象，可操作性不強(qiáng)。國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布了《反價格壟斷規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》兩部行政規(guī)章，作為《反壟斷法》的配套法規(guī)，位階較低，行政管理可行，但法律效力不強(qiáng)。為了提高法律的明確性，增強(qiáng)法律的可操作性，指導(dǎo)經(jīng)營者守法，應(yīng)盡快制定頒布有關(guān)規(guī)制價格合謀的《反壟斷法》相關(guān)配套法規(guī)。

（三）完善價格合謀的懲處機(jī)制

2004年尼麗·克勞斯出任歐盟競爭委員會主席以來，歐盟對價格合謀采取了“零容忍”的態(tài)度，加大了執(zhí)法打擊力度。我國《反壟斷法》實(shí)施至今只有五年左右的時間，執(zhí)法能力和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)都十分欠缺，如何設(shè)計和完善反價格合謀的懲處機(jī)制，提高價格合謀案件執(zhí)法的有效性，成為需要迫切解決的問題。我國《反壟斷法》對價格合謀主要適用行政責(zé)任予以規(guī)制，輔以民事責(zé)任，除反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作人員和嚴(yán)重阻礙反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作的個人外，無刑事制裁。為了提高價格合謀反壟斷執(zhí)法的有效性，威懾企業(yè)價格合謀行為，應(yīng)借鑒國際反價格合謀經(jīng)驗(yàn)，建立反價格合謀的綜合法律責(zé)任體系，盡快將刑事責(zé)任納入價格合謀的懲處機(jī)制。美國1890年《謝爾曼法》將價格合謀視為嚴(yán)重犯罪；英國的《2002 企業(yè)法案》將卡特爾刑事化，根據(jù)該法令，任何人，只要他與其他人不誠實(shí)地達(dá)成協(xié)議，兩個或更多的企業(yè)將從事一項或多項互惠的核心卡特爾安排，將面臨刑事懲罰的危險。[7]198鑒于在我國的經(jīng)濟(jì)生活中價格合謀已不是個別現(xiàn)象，應(yīng)在對壟斷協(xié)議予以民事、行政規(guī)制的基礎(chǔ)上，對于實(shí)施價格合謀行為，情節(jié)嚴(yán)重的，要予以追究刑事責(zé)任。

（四）擴(kuò)大責(zé)任主體范圍，將企業(yè)高管、行業(yè)協(xié)會主要負(fù)責(zé)人及直接責(zé)任人納入法律規(guī)制對象

我國《反壟斷法》對價格合謀的法律制裁采取單懲制，即只處罰法人，不處罰個人?！斗磯艛喾ā返呢?zé)任主體未涉及企業(yè)高管等主要負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人以及行業(yè)協(xié)會主要負(fù)責(zé)人及直接責(zé)任人，而在經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)公司的違法行為、行業(yè)協(xié)會組織經(jīng)營者達(dá)成的價格合謀的協(xié)議，實(shí)際上都是由企業(yè)的高管、行業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)人實(shí)施的。因而，將企業(yè)高管和行業(yè)協(xié)會主要負(fù)責(zé)人及直接責(zé)任人納入法律規(guī)制對象，是有效規(guī)制價格合謀的可行性措施之一。

《反壟斷法》是經(jīng)濟(jì)憲法，是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法律。由于我國的市場經(jīng)濟(jì)和競爭秩序尚不完善，出于維護(hù)有效競爭的市場體制和社會公共利益的目的，在現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法框架下，應(yīng)進(jìn)一步完善價格合謀的識別要件，明確引入合理分析原則，建立綜合性懲處機(jī)制，有效遏制價格合謀行為。

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