對我國刑事賠償范圍基本框架的理性解讀

刑事賠償范圍是指行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在刑事訴訟過程中，侵犯公民、法人或者其他組織合法權益造成的損害，依法應當由國家承擔賠償責任的范圍。刑事賠償范圍的大小直接決定受害人取得國家賠償權利和國家承擔賠償義務范圍的大小，是判斷國家是否“尊重和保障人權”的重要指標，直接體現了國家政治民主程度以及法治文明水平。[1]刑事賠償范圍歷來是理論研究的熱點，也是司法實踐的難點，合理解讀刑事賠償范圍基本框架，具有重大理論價值和實踐意義。刑事賠償范圍有兩層含義：一是刑事司法行為侵害的客體范圍；二是刑事司法行為造成的損害后果。《國家賠償法》是在第一層含義上使用，本文也是從第一層含義進行分析。

一、刑事賠償范圍的基本框架分析

學理上普遍認為，我國國家賠償范圍的基本框架是列舉式規定和概括式規定相結合的混合模式，[2]87-88刑事賠償范圍作為國家賠償范圍的重要組成部分，其基本框架也被認為是混合模式。

列舉式規定是指在立法上逐一列舉應當或排除由國家承擔賠償責任的損害事項，即肯定性列舉和否定性列舉，也稱積極事項和消極事項，[3]152主要體現在《國家賠償法》第三章第一節條文中。肯定性列舉，主要根據刑事司法行為侵害的客體——人身權和財產權的分類，結合客體受到損害的具體類型，列舉應當由國家承擔賠償責任的損害事項。第17條從人身權損害角度，列舉了五項：一是“違反刑事訴訟法的規定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”；二是“對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”；三是“依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的”；四是“刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”；五是“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的”。第18條從財產權損害角度，列舉了兩項：一是“違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的”；二是“依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的”。否定性列舉，主要從造成損害發生的原因角度，逐一列舉國家不承擔賠償責任的情形，即免除國家賠償責任的抗辯事由。第19條列舉了六種抗辯事由：一是“因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的”；二是“依照《刑法》第17條、第18條規定不負刑事責任的人被羈押的”；三是“依照《刑事訴訟法》第15條、第142條第二款規定不追究刑事責任的人被羈押的”；四是“行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關的工作人員與行使職權無關的個人行為”；五是“因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的”；六是“法律規定的其他情形”。

概括式規定是指對國家賠償范圍作出原則性規定，為其提供基本判斷準則，但不具體說明哪些情形應當承擔賠償責任。例如《日本國家賠償法》第1條第（1）款，①《韓國國家賠償法》第2條，②都是概括式規定。在我國，理論界和實務界對國家賠償法是否有概括式規定分歧很大，核心在于第2條到底是不是概括式規定？《國家賠償法》修改前，理論界從完善國家賠償制度的善意角度，普遍認為第2條是概括式規定，[4]184-185即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”，認為其主要功能有兩個：一是“違法行使職權”概括了致害行為的性質，使國家賠償范圍有了很大的解釋空間；二是在損害結果維度上界定了國家對“侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害”承擔賠償責任，也可以增強國家賠償范圍的可解釋空間。但是，實務界對此并不認同，因為如果承認第2條是概括式規定，那么國家賠償范圍毫無疑問將擴大，并與立法本意相違背。此外，在錯案責任追究的重大壓力之下，實務界不可能有意愿和動力支持這種共識，因此，有分歧是必然的。有鑒于此，第十一屆全國人大常委會通過《關于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定》對此作了重大修改：刪除該條“違法”一詞，并以“有本法規定的……情形”加以限定，從而消除“違法”一詞帶來的彈性和可解釋空間，即從致害行為角度看，國家賠償范圍僅限于“本法規定的……情形”，這似乎在某種意義上支持了實務界的觀點。

由于修改后《國家賠償法》的第2條已經沒有太大的彈性和可解釋空間，是否將其做為概括式規定的討論已經沒有多大意義，因此，對國家賠償范圍概括功能的爭論也已基本停止。就刑事賠償范圍而言，已經由該法第三章第一節的具體條文進行了相應的規定。因此，我國刑事賠償范圍的基本框架已經轉化成肯定性列舉和否定性列舉相結合的單一列舉模式。

二、肯定性列舉與否定性列舉的關系

如前述，我國刑事賠償范圍的基本框架是肯定性列舉和否定性列舉相結合的單一列舉模式。從形式邏輯看，應當能夠清楚地劃定刑事賠償范圍：非肯定性列舉應當等于否定性列舉，非否定性列舉應當等于肯定性列舉，不應該存在“第三領域”[5]14或“灰色地帶”。[6]279然而，無論在理論界還是實務界，圍繞刑事賠償范圍的爭論非常多，并招致很多學者的批判。最具代表性的觀點是：現有刑事賠償范圍的基本框架不利于實踐操作，原因在于肯定性列舉與否定性列舉之間存在灰色地帶或第三領域，賠償與否沒有明確規定。此外，否定性列舉規定中有“法律規定的其他情形”這一開放性的兜底條款，而肯定性列舉規定中卻沒有，導致刑事賠償范圍界定的周延性不夠。[7]客觀地說，這些批判有部分合理性，確實存在一些應當給予賠償而沒有明確規定的情形。但是，有些爭議其實是法律解釋不當造成的。因此，準確理解《國家賠償法》第三章第一節規定，即第17、18條（肯定性列舉）與第19條（否定性列舉）之間的關系，對保障公民、法人和其他組織合法權益意義十分重大。

《國家賠償法》第17條和第18條分別就行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員侵犯公民、法人和其他組織合法權益，依法應當承擔國家賠償責任的情形作了具體列舉，屬對等的并列關系應無疑問。關鍵在于如何理解第17、18條與第19條之間的關系。對此，沈巋教授基于修改前《國家賠償法》第2條是概括式規定的立場，假設了三種解釋方案。[4]185-189方案一：肯定性列舉為“虛”，否定性列舉和概括式規定為“實”。對此，楊小君教授認為[8]14-15：第一，《國家賠償法》對賠償范圍的界定不能依靠肯定性列舉和否定性列舉相加而得。在肯定性列舉和否定性列舉之間存在一個未明確規定的“第三領域”。第二，這個“第三領域”是否應納入賠償范圍，就得依據概括式規定來確定，而概括式規定本身是肯定性的，“把否定列舉中沒有被否定掉的行為、權益、事項等統統納入了國家賠償的范圍。”第三，《國家賠償法》中的肯定性列舉，在混合模式中，應當是舉例和導向作用。沈巋教授對此有不同意見，認為這種解釋明顯有擴大國家賠償范圍的意向和價值取向，在總體上或許對受害人有益。然而，從現行《國家賠償法》的列舉式規定內容看，若否定性列舉為“實”、肯定性列舉為“虛”，凡未明確在否定性列舉范圍之內的情形，都可通過第2條規定，將其歸入國家賠償范圍的話，將會得出與立法本意相悖的結論。方案二：概括式規定為“虛”，列舉式規定皆為“實”。由于概括式規定較為原則和抽象，在確定其具體含義方面，還需要通過法律文本中的列舉式規定進行配套的限定性解讀。對此，皮純協教授進一步解釋：“我國《國家賠償法》除在第2條中對國家賠償范圍作了概括規定外，又在第二章第一節中對行政賠償事項范圍作了詳細列舉。列舉的法律效果有二：一是明確具體賠償事項的范圍，便于實際操作，以減少紛爭；二是對第2條概括規定予以限制，將行政賠償事項范圍僅限于侵犯人身權與財產權的違法行政行為上。”[2]90由此，《國家賠償法》中的肯定性列舉和否定性列舉，都有進一步厘定概括式規定的作用。《國家賠償法》第2條中與國家賠償范圍相關的兩個有待解釋的問題：（1）哪些是國家機關和國家機關工作人員違法行使職權的行為（原因維度），（2）侵犯公民、法人和其他組織哪些合法權益、造成哪些損害（結果維度），都要通過挖掘肯定性列舉和否定性列舉的意義來解決。沈巋教授認為，這種方案在賠償實務中較為流行，但卻是機械、過分保守的，而且在事實上把《國家賠償法》第2條的概括式功能徹底虛化了，使其在法律解釋中沒有實際意義可言，不利于在沒有明顯違背立法本意的前提下，順應時勢需要適度地擴張法定的賠償范圍，從而滿足賠償請求人正當的損害賠償請求。方案三：發揮概括式規定適度的拾遺補缺作用。這是一個折衷方案，力圖在“方案一”和“方案二”之間，探索出第三條道路，即在司法實務部門的“三步法”基礎上，綜合運用法律解釋方法，既實現列舉式規定適度的范圍界定功能，又實現第2條概括式規定適度的拾遺補缺意義。

沈巋教授對方案一的批評是正確的，因為這種方案將導致國家賠償范圍明顯超出了立法本意。例如全國人大常委會法制工作委員會副主任胡康生在《關于＜中華人民共和國國家賠償法（草案）＞的說明》中明確指出，民事、行政審判中的錯判賠償、軍事賠償以及國有公共設施的致害賠償，都不納入國家賠償的范圍。[9]405而按照方案一解釋，它們應當都屬于國家賠償的范圍。沈巋教授對方案二的批評有待商榷，基于我國社會主義法治還有待進一步完善，執法隊伍素質和能力有待大幅提高的現實考量，賠償實務部門嚴格執行國家賠償法第三章第一節的規定本身無可厚非，那種希望進一步擴大賠償范圍的意愿雖然可以理解，但是如果這種解釋導致與立法本意相違背，就應該予以否定。方案三的初衷是希望利用修改前《國家賠償法》第2條，適當解決刑事賠償范圍過小的問題，對落實憲法“國家尊重和保障人權”的立法精神具有促進作用，但是在我國社會主義法治體制還有待進一步完善的情況下，這一做法執行起來顯然還有很大障礙，因此具有一定的實踐局限性。

其實，上述三種解釋方案都有借助修改前《國家賠償法》第2條達到擴大賠償范圍的意圖，但卻有可能造成賠償范圍過度擴張，與立法本意有根本沖突，因此并不可取。就刑事賠償范圍而言，這些解釋方案還忽略了一個關鍵性問題：第17、18條與第19條之間的關系。基于修改后《國家賠償法》第2條已經沒有太大的彈性和可解釋空間，其概括功能基本喪失的現實情況，在研究刑事賠償范圍基本框架時，已經無需考慮，起決定作用的是第17、18、19條的具體內容。因此，準確界定刑事賠償范圍的關鍵在于如何正確理解《國家賠償法》第17、18條與第19條之間的關系。

在刑事賠償范圍研究中，論者們往往把第三章第一節中的肯定性列舉（第17、18條）與否定性列舉（第19條）看作對等的并列關系。如果這是正確的，那么從集合概念角度看，必然推出這樣的結論：非“肯定性列舉”即“否定性列舉”，非“否定性列舉”即“肯定性列舉”，也就是說凡不屬于第17、18條之列的，都應當屬于第19條之列；反之，凡不屬第19條之列的，都應當屬于第17、18條之列。按照這種邏輯關系，在刑事賠償范圍上不會出現“第三領域”或“灰色地帶”，但現實中卻存在“第三領域”或“灰色地帶”，因此把兩者看作對等的并列關系是有缺陷的。既然如此，那么肯定性列舉與否定性列舉到底是什么關系？

如果仔細研究《國家賠償法》第三章第一節中的具體內容，很容易發現肯定性列舉與否定性列舉其實屬遞進關系，即第19條是對第17、18條的補充說明，也就是對第17、18條的例外規定，相當于《刑法》第13條中的“但書”。因此，我國《國家賠償法》界定刑事賠償范圍的基本框架是以肯定性列舉為基礎，以否定性列舉為例外或補充的單一列舉模式。具體說，第19條第（一）、（二）、（三）項是對第17條第（一）、（二）、（三）項和第18條的補充說明，第19條第（四）、（五）項是對第17條第（四）、（五）項的補充說明；第19條第（六）項是對國家免責事由的兜底條款，防止因立法不周延而造成國家承擔不應當承擔的賠償責任的情形出現。事實上，這種邏輯思路也正是刑事賠償實務中的基本做法。

基于肯定性列舉與否定性列舉屬遞進關系的邏輯前提，我們認為，在司法實務中可以采取“二步法”確定刑事賠償范圍。第一步，審查該事項是否符合《國家賠償法》第17、18條規定：若不符合，則不屬國家賠償范圍，應當予以排除。第二步，經審查，若該事項符合《國家賠償法》第17、18條規定，則應進一步審查是否符合《國家賠償法》第19條規定：若符合，則國家不承擔賠償責任；若不符合，則屬國家賠償范圍，應當給予賠償。例如賠償請求人以錯誤逮捕為由申請國家賠償，刑事賠償案件承辦部門首先應當審查其申請是否符合《國家賠償法》第17條第（二）項規定，若不符合，則國家不承擔刑事賠償責任。第二步，若符合《國家賠償法》第17條第（二）項規定，則應進一步審查其是否符合《國家賠償法》第19條規定：若符合，則國家不承擔賠償責任；若不符合，則應當承擔賠償責任。

三、對《國家賠償法》第三章第一節部分條款的具體解讀

《國家賠償法》修改后，最高人民法院和最高人民檢察院均出臺了新規定，給實務部門準確掌握刑事賠償范圍帶來了較大的影響，特別是《人民檢察院刑事賠償工作規定》被廢止后，如何準確界定刑事賠償范圍對實務部門而言變得尤為關鍵。因此，有必要對部分有分歧意見的條款進行具體解讀。

（一）對“情節顯著輕微，不認為是犯罪的”人采取強制措施，國家應否承擔賠償責任

根據《刑事訴訟法》第15條第（一）項規定，對“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”，應當“不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”，而“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”屬于不構成犯罪的情形，[10]92既符合《國家賠償法》第17條第（二）項規定：“對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的”，又符合該法第19條第（三）項規定：“依照刑事訴訟法第15條、第142條第二款規定不追究刑事責任的人被羈押的”，因此對“情節顯著輕微，不認為是犯罪的”人采取強制措施，原則上國家不承擔賠償責任。立法者之所以區別對待的原因在于：“情節顯著輕微”的行為雖然“不認為是犯罪”，但并非對社會沒有危害性，因此當事人被羈押是咎由自取；此外，“不認為是犯罪”的結論往往是在偵查、起訴或審判等環節接近結束的時候得出的，并非一開始就可以獲得，因此前期偵查羈押存在一定的合理性。但是，也有學者提出異議：一是“不認為是犯罪”的無罪，與其他情形下的無罪都是法定無罪，應該同等對待；二是規定“不認為是犯罪”的羈押不賠償，其理論根據是有“過”則賠、無“過”不賠，但是刑事賠償奉行結果歸責原則，不以羈押時是否有違法或過錯為依據；三是容易成為司法機關規避賠償責任的借口。[8]91客觀地說，第一、二點理由很牽強，其實“情節顯著輕微，不認為是犯罪”的無罪與“無辜”性質完全不同，前者無罪但有“過”，后者則無罪且“無辜”，因此法律上區別對待理所當然；從歸責原則看，刑事賠償也并非完全奉行結果原則，而是違法原則與結果原則相結合，且結果原則中的“結果”不等于“無罪”，而應該是“無辜”。不過，擔心會成為司法機關規避責任借口的主張卻有一定道理，因為司法機關只要證明當事人存在違法情形，就可以免除賠償責任。但是，通過羈押合法性審查，應該能夠防止司法機關規避責任。例如檢察機關對不符合“有證據證明有犯罪事實”、“可能判處徒刑以上刑罰”等條件的犯罪嫌疑人批準逮捕，結果被認定“情節顯著輕微，不認為是犯罪”的情形，就應當承擔賠償責任。

（二）如何理解和適用《國家賠償法》第19條第（五）項規定：“因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的”

《國家賠償法》第19條第（五）項是對第17條第（四）項的補充說明，即對“刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”，受害人一般“有取得賠償的權利”，但是如果“因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的”，那么國家不承擔賠償責任。通常情況下，公民自傷、自殘等故意行為是指犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯為達到某種目的，在沒有任何外力強制或者脅迫的情形下，將自己弄傷弄殘的行為。[9]201在認定公民自傷、自殘等故意行為時，必須把握三點：一是公民自傷、自殘等應當是故意所為。在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯往往出于不良動機，如為了實現取保候審、保外就醫、監外執行等目的而故意采取自傷、自殘等行為，與司法機關及其工作人員執行職務的行為無必然因果關系。二是公民自傷、自殘等故意行為，既可以是自己實施，也可以是授意他人實施。三是對公民自傷、自殘等故意行為，司法機關及其工作人員無過錯。但是，如果公民自傷、自殘等故意行為是司法機關及其工作人員違法行使職權造成的，就不能引用本規定而免責。例如在刑訊逼供中，犯罪嫌疑人、被告人因不堪忍受肉體或者精神痛苦而自傷、自殘甚至自殺的，就不能免除國家賠償責任。在這種情形下，公民自傷、自殘或自殺等故意行為是司法機關及其工作人員違法行使職權所造成的，應當按照《國家賠償法》第35條，適用國家侵權精神損害賠償。在認定公民自傷、自殘等故意行為是否是司法機關及其工作人員違法行使職權所造成的過程中，還應當注意“違法行使職權”與工作作風和態度之間的差別，對僅僅因為不滿司法人員的工作作風和態度而自傷、自殘或自殺的，國家也不承擔賠償責任。此外，對司法機關及其工作人員怠于履行職責或者存在某種過失，使被監管人員或正在服刑的人員不堪忍受其他被監管人員或服刑人員的毆打和虐待而自傷、自殘或自殺的，國家一般不承擔賠償責任，但是從維護社會穩定出發，可以根據具體情況給予適當補償。

（三）檢察機關依照《刑事訴訟法》第173條第三款規定，錯誤移送有關主管機關沒收違法所得的，是否屬于《國家賠償法》第18條第（一）項規定之情形

按照《國家賠償法》第18條第（一）項規定，行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員“違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的”，受害人有取得賠償的權利。為了保證刑事訴訟活動的正常進行，刑事訴訟法賦予了司法機關對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的權力。對違法采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的，國家應當承擔賠償責任，一般沒有多大爭議。在司法實務中，爭議較大的是檢察機關根據《刑法》第64條，以“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”③為由，按照《刑事訴訟法》第173條第三款規定，錯誤移送有關主管機關沒收違法所得的案件，檢察機關是否應當承擔賠償責任？錯誤移送包括兩種情形：一是不應該移送處理而移送處理。例如本來不屬于違法所得，檢察機關錯誤地移送主管機關處理，結果主管機關作為違法所得而沒收；二是移送對象錯誤，即應該移送給甲機關而錯誤移送給了乙機關。我們認為，對第二種情況，檢察機關移送對象錯誤，屬程序上的錯誤，并不影響實體上對“違法所得”的“沒收”結果，國家不承擔賠償責任。對第一種情況，檢察機關把“合法所得”錯誤認定為“違法所得”，并移送主管機關決定沒收，屬實體上的錯誤，國家應當承擔賠償責任。但是，關鍵在于如何適用賠償程序，即是適用刑事賠償程序還是行政賠償程序？按照《國家賠償法》第9條和第21條規定，確定賠償義務機關的基本規則是侵權實施者原則，即以侵權實施者為賠償義務機關。就此類案件而言，職務侵權行為的實施者有兩個，即檢察機關和主管機關，從邏輯上講可以采取共同賠償的辦法，但是沒有法律依據。其實，《國家賠償法》在設定賠償義務機關時，遵循了一個重要原則——“責任遞進轉嫁原則”，即如果先后有數個國家機關侵權時，盡管前一國家機關實施了侵權，但是由于后一國家機關沒有終止侵權，導致侵害得以繼續，故前一國家機關的侵權責任應當一并轉嫁給后一國家機關。如逮捕后存疑不起訴案件，盡管偵查機關刑事拘留也可能侵權，但是由于檢察機關在批準逮捕時，沒有終止這一侵權，因此偵查機關刑事拘留的責任一并轉嫁給檢察機關。基于此，可以認定主管機關為賠償義務機關，并據此確定具體的賠償程序。但是，從維護社會穩定出發，檢察機關作為關系人應當參與協調處理。

注釋：

① 《日本國家賠償法》第1條第（一）款規定：“行使國家或者公共團體公權力之公務員，就其執行職務，因故意或過失不法加害于他人者，國家或者公共團體對此應負賠償責任。”

② 《韓國國家賠償法》第2條規定：“公務員執行職務，因故意或過失違反法令致使他人受損害；或者，依汽車損害賠償保障法之規定，公務員有損害賠償責任時，國家或地區自治團體應當依法賠償其損害。”

③ 對檢察機關能否引用《刑法》第64條處理“違法所得”，在理論界和實務界都有較大爭議，焦點是如何解讀“犯罪分子”。

[1]甕怡潔.論我國刑事賠償的范圍[J].刑事司法論壇,2009.

[2]皮純協,馮軍.國家賠償法釋論(修訂本)[M].北京:中國法制出版社,1996.

[3]馬懷德.國家賠償問題研究[M].北京:法律出版社,2006.

[4]沈巋.國家賠償法原理與案例[M].北京:北京大學出版社,2011.

[5]高家偉.國家賠償法律問題研究[M].北京:北京大學出版社,2005.

[6]楊小君.國家賠償法學[M].北京:工商出版社,2000.

[7]張紅艷.對刑事賠償范圍的理性審視與反思[J].河南教育學院學報(哲學社會科學版),2009(2).

[8]楊小君.國家賠償法律問題研究[M].北京:北京大學出版社,2005.

[9]江必新.《中華人民共和國國家賠償法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2010.

[10]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011.