我國作證豁免制度的建構模式與路徑

作證豁免制度，是指“國家為取得某些重要的證據或比較重大案件的證據，或者為追究首惡分子的嚴重罪行，對同案或其他案件中罪行較輕的罪犯作出承諾，如果他們放棄拒證權而提供某些關鍵的證據，將不再對其進行刑事追究”。[1]430作證豁免制度中的證人，其實就是同案犯罪嫌疑人，即所謂的“污點證人”。為更好地打擊特殊的重大犯罪，許多法治發達國家和地區建立了“污點證人”作證豁免制度。“污點證人”在德國被稱為“王冠證人”，在我國臺灣地區被稱為“窩里反證人”，在英國和我國香港地區稱為“邊緣被告人”。[2]262-263我國大陸地區立法中沒有規定“污點證人”作證豁免制度，但在實踐中卻存在著類似作證豁免的司法行為。因此，作證豁免制度在我國已逐步引起了理論界和實務界的廣泛探討。在我國是否有必要和可能建立作證豁免制度，應當以什么路徑及何種模式進行構建，需要通過進一步的研究予以明確。

一、建立作證豁免制度的必要性

我國現行法律并未規定作證豁免制度。但在司法實踐中，檢察機關為了更有效地指控賄賂犯罪、有組織犯罪等重大犯罪，往往采取選擇起訴的策略，利用同案犯罪嫌疑人的證言對主犯提出指控，而對該同案嫌疑人的部分或全部罪行作出不起訴處分。這種沒有法律依據的司法行為反映了我國建立作證豁免制度的緊迫性。在我國賄賂犯罪、黑社會犯罪等越來越嚴重的情況下，作證豁免制度可以發揮現有的刑事司法制度所無法忽視的價值。同時，建立作證豁免制度可以對實踐中存在的利用同案嫌疑人的證言指控犯罪的職權行為予以規范，以適應司法實踐的需要。建立作證豁免制度的必要性具體可以體現為以下兩個方面。

（一）指控特殊重大犯罪

在職務犯罪等特殊類型的重大案件中，犯罪行為大多極為隱秘，犯罪手段極為復雜，如果沒有直接參與案件并知悉案情的人協助，即便掌握了相關的犯罪線索，也很難獲得指控犯罪的證據。我國現行的偵查措施主要是針對普通犯罪的特點設置的，致使特殊犯罪的偵查工作常常陷入困境。在現有的制度和條件下，對于特殊重大犯罪的懲處往往依賴于四種措施和制度：紀檢監察部門的非訴訟措施、自首與立功制度、酌定不起訴制度和技術偵查措施。盡管修改后的《刑事訴訟法》規定了對于重大的貪污賄賂案件、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪等重大的特殊犯罪案件可以采取技術偵查措施。但偵查技術設備不到位、科技含量不高，技術偵查人才不足等問題使得技術偵查在一定時期內難以滿足指控相關重大犯罪的需要。紀檢部門的非訴訟措施主要針對的是包括貪污賄賂犯罪在內的職務犯罪。這種非訴訟措施存在很大的局限性。一方面，紀檢部門屬于黨的組織機關，辦案范圍僅限于具有共產黨員身份的公職人員的職務犯罪。另一方面，紀檢部門辦案依據的是黨的紀律處分條例，沒有相應的法律予以約束，在辦案過程中容易出現職權行使的不規范。而自首和立功制度以及酌定不起訴制度則不能完全消除同案嫌疑人作證的思想顧慮，難以滿足司法實踐的需要。[3]作證豁免制度彌補了自首和立功制度的不足，通過明確同案嫌疑人作證后的相關處理，打消作證的犯罪嫌疑人的心理顧慮，使其有效地作為控方證人指證其所牽連的犯罪行為和共同犯罪人。

（二）規范檢察機關的職權行為

在現代刑事訴訟中，刑事訴訟法律制度的設置除了實現懲罰犯罪的目的外，還強調對訴訟當事人和參與人的權利保障。而權利保障的實現，離不開對于職權行使的有效規范。[4]我國現行立法雖未明確規定作證豁免制度，但司法機關利用同案犯罪嫌疑人證言指控犯罪的情形并不少見。司法實踐中存在著事實上的“污點證人”作證。由于立法對同案犯罪嫌疑人轉為證人適用的案件范圍、條件以及同案嫌疑人作證后的處理并未明確予以規定，不同的檢察機關在處理作證的同案嫌疑人的問題上存在不同的做法。如在被稱為“中國污點證人第一案”的“四川綦江彩虹橋案”中，綦江縣委副書記林世元和工程施工承包人費上利皆因作證而有部分罪行被免于起訴。而在韓永萬販毒組織走私、販賣、運輸毒品一案中，同案嫌疑人楊新能、楊清效的證言使得檢控方得以成功指證販毒集團的主犯韓永萬，但二楊卻并未因作證而獲得減輕處罰，均被判處死刑。不同的案件中，同案嫌疑人作證的處理結果大相徑庭，從個案的角度來看容易導致同案嫌疑人拒絕與國家合作；從長遠的角度來看則有違司法誠信，會導致國民喪失對司法的信賴，妨礙司法公信力的建立。如果沒有設置規范的作證豁免制度，一方面為獲取同案嫌疑人的證言而對罪行較輕的共犯予以豁免的做法沒有法律依據；另一方面無法對檢察機關獲取同案嫌疑人證言的行為進行規范，容易導致取證行為的恣意，侵犯作證的同案嫌疑人的權利。

二、作證豁免制度的正當性與可行性

（一）作證豁免的正當性

作為一種特殊的取證手段，作證豁免在獲取特殊重大犯罪案件關鍵證據，查明案件事實等方面存在重要價值。對此，實務部門及學者普遍予以了肯定。但也有部分學者對于作證豁免的正當性提出了質疑，認為作證豁免是一種不正當的取證手段。有學者認為，作證豁免其實是我國法律嚴格禁止的誘供。所謂的“污點證人”在獲得檢察人員“豁免其罪”的許諾后，更會迎合檢察人員的意旨，“自愿”地“作證”。因此應該堅決摒棄所謂“污點證人”作證豁免的做法。[5]

筆者認為，對于作證豁免正當性的質疑實際上經不起推敲。作證豁免與誘供存在本質上的差別。誘供是指“訊問中偵查人員向犯罪嫌疑人許以無法兌現或不準備兌現的好處或利益，以誘使其承認罪行的一種訊問方法”。[6]《刑事訴訟法》第五十條規定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”根據該條規定，誘供是一種非法取證手段，為法律所禁止。而作證豁免是一種偵查和起訴策略。在不違反法律之明確規范，不違背公訴權行使之公益原則，不背離檢察官之客觀公正義務，不妨礙被告方辯護權有效行使的情形下，檢察機關適當靈活運用偵查策略和公訴策略，既是正當的，也是有必要的。[7]188-192誘供和作證豁免都是通過許以某種利益來獲取犯罪嫌疑人陳述。但作證豁免所許諾的利益可以兌現。而誘供則無法兌現或不準備兌現。如果明確規定了作證豁免制度，可以依法對作證的同案嫌疑人的部分或全部罪行予以豁免。

（二）我國建立作證豁免制度的可行性

首先，作證豁免制度的建立具有很強的現實基礎。對于檢察機關而言，盡管放棄了對同案嫌疑人一定的刑罰權，但卻換取到指控其他共犯甚至是主犯的有力證據，國家刑罰權的實現在總量上沒有受到削減；而同案嫌疑人則通過協助檢察機關指控其所涉犯罪的其他共同犯罪人得以部分或全部罪行免受刑事追訴。因此作證豁免“在實質上是國家與犯罪嫌疑人之間的一紙雙贏契約”。[8]

其次，作證豁免制度的建立具有很好的參考樣本。作為作證豁免制度的先行者，法治發達國家的立法范例和實踐經驗固然對建構我國的作證豁免制度有許多可供借鑒之處，但適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的原則和規則，它必須符合中國法律文化的傳統與實際。[9]6我國臺灣地區刑事訴訟程序深受與大陸地區同源的中華傳統法律文化的影響，與大陸地區在文化淵源和法律傳統上一脈相承。臺灣地區的“證人保護法”在第十四條中規定了所謂“窩里反證人”的作證豁免制度，并且在實踐中有許多運用作證豁免成功指控犯罪的典型案例。這充分說明在西方盛行的帶有濃厚的“交易”色彩的作證豁免與中國傳統的法律文化理念并不沖突，可以為廣大民眾所接受。

再次，作證豁免制度與現行法律制度的發展趨勢相契合。作證豁免的前提是，犯罪嫌疑人可以作為證人作證。因此同案嫌疑人的證人資格需要予以明確。根據我國證據學理論，證人必須是當事人以外的訴訟參與人，與本案審理結果有利害關系的人不應該成為證人。[10]具體到作證豁免中的同案嫌疑人，其與案件處理結果有著直接的利害關系，“在關系自己生命自由財產等重大利益的關鍵時刻，污點證人為求自己的解脫或少受損失，誣陷他人，轉嫁罪責的可能也難免存在，如沒有旁證證實其言詞的真實性而予以采納的話，司法機關很可能會掉入污點證人的圈套”。[11]因而在我國，犯罪嫌疑人不能作為證人參與控訴機關對其他犯罪人的指控。但事實上，否認同案嫌疑人的證人資格并沒有直接的法律依據，且不符合刑事訴訟法律制度發展的趨勢。《刑事訴訟法》第六十條對證人資格作出了規定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”根據該條規定，同案嫌疑人并不屬于刑訴法明確規定的不具備作證資格的人。事實上，現在各國基本上都傾向于不對證人資格作出限制，原則上任何人都有出庭作證的資格。修改后的《刑事訴訟法》第一百八十七條增加了人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證的規定。警察可以作為控方證人出庭作證，表明《刑事訴訟法》對證人資格擴張的趨勢，是對傳統的當事人不具備證人資格理論的直接否定，也為解決作為當事人的同案嫌疑人作證資格的問題提供了依據。事實上，同案嫌疑人與案件的利害關系盡管會影響其證言的證明力，但是不應當影響其作證資格。其證言的證明力可以通過庭審中對控辯雙方進行質證由法官進行判斷。

三、作證豁免制度的立法模式

作證豁免制度在英美法系國家較為發達和完善。諸多學者對其先進立法經驗的探索為我國作證豁免制度的建立奠定了良好的基礎。在此基礎上，作證豁免制度的建立應當明確作證豁免制度所應當規定的內容，并結合現有的刑事訴訟制度，尋找與我國刑事司法制度相適應的作證豁免立法模式。

（一）作證豁免制度中的職權規范問題

1.作證豁免的適用范圍

作證豁免的適用范圍包括適用的案件范圍和對象。對于作證豁免制度的適用范圍，有學者認為，“在共同犯罪和對向性犯罪中，只要罪行較輕的被告人或知情人愿意與國家合作，國家就應當鼓勵這種合作，沒有必要限制污點證人刑事責任豁免適用的案件范圍。”[12]作證豁免的本質是偵查交易，在同案犯罪嫌疑人如實供述并指證其他犯罪嫌疑人的情況下，偵查機關承諾不予指控或者降低指控其犯罪的一種利益交換。[13]如果對同案嫌疑人適用作證豁免，難免會在一定程度上放縱犯罪。因此作證豁免的適用應以必要性為原則，在追訴的犯罪非常嚴重，污點證人的證言及其提供的其他證據是成功追訴犯罪所必需時才應適用作證豁免。如采取其他取證方式即可實現指控犯罪之目的，則不應采用作證豁免。因此，筆者主張對作證豁免適用的案件范圍和對象予以限制。具體來說，可將作證豁免的適用范圍限制在職務犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪以及其他社會影響大、取證困難的嚴重的共同犯罪案件。對于作證豁免適用的對象，則應考慮同案嫌疑人在犯罪中所起的作用以及應當判處的刑罰量。作證豁免只適用于在犯罪中處于次要地位、罪行輕微的犯罪人，如從犯、脅從犯等，不能對處于主要犯罪地位、罪行嚴重的人實行豁免。[14]

2.作證豁免的類型

作證豁免主要有兩種類型：一是罪行豁免；二是證據使用豁免。罪行豁免是指取得豁免的證人在提供了有關其犯罪行為的證詞后，不得再就其證詞所涉及的行為進行刑事追訴。證據使用豁免是指取得豁免的證人所提供的證詞，不得在以后的任何刑事訴訟中用作對該證人不利的證據。[15]57

不同的國家和地區對作證的“污點證人”采取不同的豁免方式。在美國，聯邦系統主要采用的是證據使用豁免；而在州系統約有一半的州采用的是證據使用豁免；有的州如堪薩斯州既規定了罪行豁免，也規定了證據使用豁免，由檢察官裁量適用。其他英美法系的“污點證人”作證豁免大多采行的是“證據使用豁免”。在大陸法系國家和地區中，臺灣地區的“證人保護法”在第十四條中規定了作證豁免制度，對“窩里反證人”實行罪行豁免。唯一在立法上明確規定作證豁免制度的國家——德國所采行的“主要證人制度”也屬于罪行豁免。《德國刑事訴訟法》規定了所謂的“國家證人條款”：“當該主要證人的陳述對自己的犯罪行為而言，以及對未來犯罪行為的防止而言，有適當性及重要性時，聯邦檢察總長在經過聯邦最高法院刑事庭同意后，可以不對其進行追訴。但是在殺人既遂案件中適用該原則時，檢察機關不能做出不起訴決定，而只能減輕至3年以下有期徒刑。”[16]107-108

筆者認為，我國的作證豁免制度應采用罪行豁免。因為作證豁免可以使作證的同案嫌疑人在所提供的證言中就其所涉及的犯罪行為得到徹底的豁免，使其無需擔心檢控方以其所提供的證言為線索搜集其他證據對其進行指控，從而更加放心地作證。從立法的角度來看，筆者建議在法定不起訴、酌定不起訴和證據不足不起訴的基礎上增加一種不起訴的類型——同案嫌疑人作證不起訴。即在貪污賄賂等特殊重大案件中，對在案件偵訴活動中提供了指控犯罪關鍵證據的同案嫌疑人，只要其符合作證豁免適用的范圍和對象，都應當決定不起訴。

3.非法取證的法律后果

新《刑事訴訟法》第五十四條至五十八條的一系列規定構成了我國的非法證據排除制度。其中第五十四條條規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。新《刑事訴訟法》對非法證據排除的有關規定應當適用于對同案嫌疑人的取證行為。同案嫌疑人與所指控的犯罪行為有牽連并不能構成偵查機關非法取證的理由。使用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙或者其他非法方法逼取的同案嫌疑人證言屬于非法證據，應當予以排除。

（二）作證豁免制度中的權利保護問題

對作證的同案犯罪嫌疑人進行保護是作證豁免制度的重要組成部分。證人保護制度與證人作證制度具有相輔相成的關系。因為“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采取一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則整個法律訴訟就會一文不值。”[17]25對于以證人身份作證的同案犯罪嫌疑人而言，嚴密的證人保護制度具有更加重要的意義。如果不能有效地保護作證的同案犯罪嫌疑人及其近親屬的人身安全，即使檢控機關對作證的同案嫌疑人的罪行予以豁免，也難以消除其后顧之憂，導致其不愿或不敢作證，從而使作證豁免制度淪為一紙空文。

新《刑事訴訟法》第六十二條對部分嚴重犯罪案件的證人進行了有針對性的保護規定，即對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息、采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施、禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬以及對人身和住宅采取專門性保護措施等多項保護措施。原則上，對作證的同案嫌疑人可以適用新《刑事訴訟法》第六十二條對嚴重犯罪案件證人的保護規定。但筆者認為，對于同案嫌疑人應當采取相比于普通證人更為有力的保護措施。一方面，作證豁免中的同案嫌疑人由于自身與所指控犯罪的牽連關系而較一般證人而言對犯罪過程有更深入的了解，提供的往往是指控犯罪的關鍵性證言；另一方面，作證的同案嫌疑人是其指控的被檢舉人的共犯，被檢舉人對其及其近親屬往往有更深的了解。這使得這些案件的證人更有可能遭到被檢舉人的殘酷報復。因此，除了新《刑事訴訟法》第六十二規定的相關保護措施外，參照有關國家的規定，還應當采取其他特殊保護措施，例如短期的隨身人身保護；作證后改變污點證人的住址、工作地；改變污點證人的相貌身份等。[18]

（三）作證豁免制度的立法模式

作證豁免制度的立法模式可以分為集中式和分散式兩種模式。集中式模式就是在《刑事訴訟法》中增加一章，專門規定作證豁免制度的相關內容。分散式模式是將作證豁免所涉及的同案嫌疑人不起訴和證人保護予以分別規定。

作證豁免制度既包括了對作證的同案嫌疑人的不起訴制度、對作證的同案嫌疑人的保護制度等刑事訴訟法律制度，也包括了文中未涉及的對不如實履行作證義務的同案嫌疑人的處罰等刑事法律制度。這些內容分別屬于刑事訴訟法中不起訴制度、證人保護制度以及刑法中的相關制度。如果通過專章的形式予以規定，將會影響乃至破壞刑法體系和刑事訴訟法律體系的穩定與協調。因此，作證豁免的立法模式，應當采行分散式模式，在起訴程序、證據制度等中分別規定作證豁免制度的相關內容，以維護刑事訴訟法的有效穩定運行。

四、建構作證豁免制度的路徑選擇

為了有效打擊特殊重大犯罪，我國有必要建立作證豁免制度，且作證豁免制度的建構也具備了一定的正當性和可行性基礎。但本質上作證豁免是通過交易來獲得指控其他犯罪的證據，與傳統上人們對于司法的基本價值理念認知存在一定的差距，從這個層面上來講，很難說在我國建立作證豁免制度已是“萬事俱備，只欠東風”，在實踐中難免還會遇到一定的障礙。但改革并不是只能在條件完全具備之時才能進行；相反，符合社會發展要求的改革措施，即使在當時看來條件并不完全具備，也同樣會獲得成功，并會有助于進一步推動改革。[19]而改革的有效推動，包括制度的建構除了必須明確制度的基礎和內容，還必須選擇一條合適的建構路徑。

對正處于重大社會轉型期的中國而言，傳統的直接依靠立法機關移植或借鑒法治發達國家和地區的先進經驗的立法推動模式并不是建構我國作證豁免制度的理想方式。法律制度的存在和運行有特定的社會背景和保障機制。因此建立我國的作證豁免制度不僅要借鑒法治發達國家的經驗，更要符合中國的國情。這就需要立法機關更多地重視司法機關自生自發的制度變革經驗，采取“相關制度改革試驗先行”、“立法機關將成熟的改革經驗總結成為法律規范”的制度建構路徑。[20]事實上，新《刑事訴訟法》對特別程序的立法過程就體現了這一思路。以刑事和解為例，并不是立法機關對辯訴交易或恢復性司法等西方法律制度的直接引進，更不是完全的“無本之源”或“另起爐灶”的新設制度，而是自生自發的刑事司法改革試驗，是各地公檢法各自進行制度探索，然后由立法機關對各地的司法實踐經驗進行總結后將之納入國家法律體系的范疇。

筆者認為，這種思路應當成為今后推動司法改革的重要方向。作證豁免制度的建構應當遵循這一方式。一方面，先由各地的司法機關部門設置改革試點地區，開展相關改革試驗。各地的機關可以先行制定地方性法規，在規范職權和保障人權的基本精神的引導下，對作證豁免的案件范圍、適用條件以及同案嫌疑人的保護等作出規定，并在各自地方性法規的規范下進行制度探索。為避免各地司法機關的改革試驗各行其是的局面，立法機關可以制定相應的規范性文件，對作證豁免的改革試驗加以引導。另一方面，在各地司法機關對作證豁免的探索進行到一定階段后，立法機關應當對各地的經驗作出總結，在較為成熟的時期推進作證豁免的制度化。因為，實踐探索的最終目的是建立起與我國的實際相適應的符合刑事訴訟基本目的的作證豁免制度，使之有效地服務于打擊特殊重大犯罪，并有效地規范職權機關獲取同案嫌疑人證言的行為，有效地保護人權。

[1]王以真.外國刑事訴訟法學參考資料[M].北京:北京大學出版社,1995.

[2]何家弘.證人制度研究[M].北京:人民法院出版社,2004.

[3]朱孝清.職務犯罪偵查措施研究[J].中國法學,2006(1).

[4]王敏遠.現代刑事證據法的兩個基本問題——兼評我國刑事證據法的新發展[J].國家檢察官學院學報,2010(6).

[5]裴蒼齡.作證豁免的理論辨正[J].法商研究,2012(5).

[6]徐洋.論誘供、適度利誘與坦白從寬[J].江蘇省警官學院學報,2009(1).

[7]萬毅.實踐中的刑事訴訟法——隱形刑事訴訟法研究[M].北京:中國檢察出版社,2010.

[8]馬明亮.刑事審判前的合作模式——以污點證人作證豁免制度為討論范例[J].當代法學,2006(5).

[9]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社,2003.

[10]聶昭偉.論我國刑事證人資格的擴張[J].中國刑事法雜志,2005(3).

[11]梁玉霞.論污點證人作證的交易豁免——由綦江虹橋案引發的法律思考[J].中國刑事法雜志,2000(6).

[12]汪海燕.建構我國污點證人刑事責任豁免制度[J].法商研究,2006(1).

[13]李忠誠.刑事司法政策指導下的偵查交易制度研究[N].檢察日報,2008-10-14(3).

[14]徐靜村,潘金貴.“污點證人”作證豁免制度研究[J].人民檢察,2004(4).

[15]孫長永.沉默權制度的基本內容研究[M]//陳光中.訴訟法論叢(第4卷).北京:法律出版社,2000.

[16][德]克勞斯·羅克信.刑事訴訟法[M].吳麗琪,譯.北京:法律出版社,2003.

[17][英]丹寧勛爵.法律的正當程序[M].李克強,等,譯.北京:法律出版社,1999.

[18]米鏑.論刑事“污點證人”的權利保障[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版),2007(5).

[19]王敏遠.司法改革與刑事司法程序改革[EB/OL].(2003-10-01).http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=187.

[20]陳瑞華.制度變革中的立法推動主義——以律師法實施問題為范例的分析[J].政法論壇,2010(1).