論德國一般交易條款法的產生

陳 娜

(武漢理工大學 文法學院，湖北 武漢 430070)

論德國一般交易條款法的產生

陳 娜

(武漢理工大學 文法學院，湖北 武漢 430070)

一般交易條款具有節省交易成本等優點，但是不公平的條款同時也損害了消費者的利益。帝國法院最初只是通過對有歧義的條款的解釋來達到對其監管的目的，之后在司法實踐中帝國法院進一步援引德國民法典第138條直接對一般交易條款的內容加以控制。由于第138條的局限性，德國聯邦高等法院改而采用民法典第242條。為了對消費者提供更好的保護，德國司法部于1972年開始著手一般交易條款法的立法工作。1976年一般交易條款法草案獲得通過。立法過程中爭議的焦點問題集中在：內容的控制標準，創立特別的一般交易條款納入合同的前提條件，官方對一般交易條款的前期控制。

德國；一般交易條款法；立法

格式合同沖擊了意思自治、公平、誠實信用等基本原則，但其發展勢頭迅猛[1]。德國法中將合同中的格式條款稱為一般交易條件(AllgemeineGeschaeftsbedingungen)?！兜聡话憬灰讞l件法》(AGBG)于1976年12月19日公布，于1977年4月1日生效。由于德國進行債法改革，2002年《一般交易條款規制法》的實體部分并入《德國民法典》(即現在的第305條至第310條)，程序部分則構成了《不作為之訴法》的內容主體。通過這樣的方式該單行法的主要內容得以保留，有些條款還在一定程度上得以細化和補充。

《德國一般交易條件法》旨在保護消費者免于單方面濫用合同設置自由的危險，以及平衡使用者的經濟、社會和其他優勢地位的法律，在德國社會，尤其是在消費者保護領域發揮著積極有效的作用。對于《德國一般交易條件法》，我國學者主要以相關的條款為研究對象，例如對一般交易條件的界定[2]，程序保障等內容[3]，但是作為實行了20多年的一部單行法，對它的產生的過程卻較少涉及。本文將以此作為研究對象，不僅闡述該單行法制定的背景，即帝國法院和聯邦高等法院對一般交易條款的內容控制所存在的缺陷，還將著重闡述該單行法立法過程中所存在的爭議。如此能更加清晰地探究上世紀70年代立法者在一些關鍵性的條款上的立法動因，從中探尋對我國格式條款法律規制的啟示。

一、帝國法院對消費者的保護

19世紀以來，一般交易條款的使用逐漸從保險領域向其他的行業推廣，它的采用一方面節省了交易成本，簡化了談判的過程，但是不可忽視的是它的使用在另一方面也很明顯地損害消費者的利益。德國立法者開始考慮將一般交易條款加以規制，相對于立法者的考慮，法院較晚才在判例中將這個想法付諸實施。按照法院的觀點，合同自由是受法律保護的權益，不受國家意志的侵害。因此帝國法院對合同并未直接干涉，而是在合同中的一般交易條款的有效性上作了有利于消費者的解釋。這也就意味著一般交易條款的使用者必須接受在條款有歧義的情況下對他不利的解釋。帝國法院之所以采用這種做法，是因為一般交易條款的使用者或者制定者應當提交一個沒有歧義的一般交易條款文本，一個出現多種解釋可能性的文本是不被允許的。如果一般交易條款沒有達到這個要求，那么理所當然應該做出有利于合同另一方的解釋。為了消費者得到更多的保護，對有解釋要求的一般交易條款，帝國法院都做了很嚴格的解釋，這一點尤其體現在那些顧客被迫放棄法律救濟的情況中，例如責任免除條款等。除此之外，案例還發展了其他的解釋規則和原則，例如一般交易條款應按照普通顧客的一般理解來解釋；在一般交易條款和因個別案件的特殊情形而形成的雙方約定出現矛盾的情形下以后者為優先。

盡管對一般交易條款的解釋在對其的監管上起了很大的作用，但是這種方式的適用范圍卻十分有限。因為當一般交易條款并未出現歧義的時候，通過解釋達到督管的目的是不可能實現的。在這種情形之下就必須要采取對內容的直接控制。在經過了謹慎的思考之后，帝國法院將一般交易條款的不合理性作為切入點。

最初帝國法院只是審查那些利用自身的壟斷地位而將不合理的一般交易條款強加給顧客的企業的一般交易條款，因為他們的行為已經違反了公序良俗的原則。一旦出現這種情形，根據德國民法典第138條合同將被視為無效。之后帝國法院的判例又將審查的范圍擴大到那些并不具有壟斷地位，而具有經濟優勢的企業的合同上。但是監管的缺點仍然不能被忽視。一方面對合同自由的利用不僅僅只是局限于壟斷的情形中，另一方面法院所遵循的違反公序良俗的標準又不利于在合同雙方當事人之間建立于相符的權利義務關系。因此針對不公平的一般交易條款的全面保護僅僅通過依據德國民法典138條而產生的內容控制顯然是不能達到的。德國聯邦高等法院首先是遵循了帝國法院時期的方式，通過德國民法典第138條來控制一般交易條款的內容。然后在此基礎之上，將第242條作為新的審查標準。其實在帝國法院晚期的判決中已經采用了德國民法典第242條，但是并未對它最早的出發點加以修正。德國聯邦高等法院決定放棄第138條而轉而將242條作為新的標準，這種做法源于聯邦法院新的視角，即對合同自由的濫用。制定一般交易條款的一方，即是行使了合同自由的一方，因此根據誠信原則，他就有義務在制定合同條款時考慮到合同另一方的利益。如果他只是顧及自身的利益，那么就構成了對合同自由的濫用。德國聯邦高等法院在判例中通過拒絕承認不公平、不合理或是被濫用的一般交易條款的有效性，使得消費者的利益得到了相應的保護。

二、《德國一般交易條款法》立法前的討論

德國司法界幾十年來一直致力于對一般交易條款的內容控制，在學術界這個問題也被熱烈地討論。尤其在二戰之后曾被中斷的討論又很快再度活躍起來，從20世紀70年代開始，一般交易條款的立法的重要性得到越來越多的關注。討論的重點集中在是否和如何通過立法針對一般交易條款的濫用對消費者提供更好的保護。對現存的法律保護在法律政策性的討論中常常被認為不夠充分，主要有以下兩個方面的原因。第一，司法案例發展起來的審查標準太過抽象，而且司法判例本身也缺乏統一性[4]。除此之外，司法案例涉及的只是性質嚴重的濫用，其他的并不在考慮之列。第二，依然存在對由法院針對不合理的一般交易條款來保護消費者的有效性的質疑，采用訴訟的方式來保護自身的利益對顧客來說常常是并不太可能或者沒有太大意義。此外，法院的判決也不具有廣泛的有效性，判決只針對個案，因而其他的企業仍然還在沿用同樣不合理的一般交易條款。

司法判例已經無法針對不公平的一般交易條款提供更好的保護，因此立法的呼聲很快在公眾、政黨和學術界得到了響應。人們試圖通過立法來加強對消費者的保護，同時遏制被濫用了的經濟優勢[5]。人們希望能通過集團訴訟讓判決產生廣泛的效力。同時分散的司法案例也可以被整理成體系，下級法院也由此有一個可依據的法律標準。

1971年10月18日聯邦政府提交了消費政策的一個報告，這通常被視為制定法律法規準備工作開始的信號。在報告中第一次以官方的立場指出針對不合理合同條款對消費者采取保護的必要性，同時被提交的還有一個關于這個問題的官方調查。1972年秋，一個由司法部任命的工作小組開始著手相關法律的起草工作。其中各黨派也紛紛討論對抗一般交易條款濫用的法律措施。例如：德國社會民主黨(SPD)在1972年5月進行了主題為“合同自由，剝削的工具？”的研討會；德國基督教民主聯盟(CDU)和德國基督教社會聯盟(CSU)于1975年1月31日正式提交一份一般交易條款法草案；德國自由民主黨于1975年初討論了針對不合理的一般交易條款訴訟可行性的問題。幾乎所有的討論都站在消費者保護的角度，一般交易條款也不再被視為普通的合同法問題，而是作為消費者保護運動的一部分。

另外值得一提的是，1974年9月召開的德國第50屆法律學年會在接下來的立法過程中發揮了巨大的作用。對一般交易條款和格式合同應該采取何種法律措施的問題引起了與會者的激烈討論，立法建議得到大多數的支持，他們認為相關法律的制定能夠加強法律安全性，當然也有少數與會者認為現在的內容控制的手段已經是完全足夠用來保護消費者的利益[6]。盡管存在爭議，但是立法的呼聲-不僅是實體法而且包括程序法——還是得到廣泛的認同。

三、《德國一般交易條款法》立法過程

司法部任命的工作小組由來自學術界、司法界、經濟界和消費組織的代表以及聯邦和州的司法和經濟部門的代表聯合組成。1972年12月開始工作，1974年5月關于實體法部分的第一次的工作報告完成。報告中還包括了一份草案，后來頒布實施的一般交易條款法的基本體系、提高一般交易條款納入合同的前提條件、黑名單、無效條款等都可以追溯到這份草案。在報告草案的基礎上產生的政府草案于1975年被遞交給德國聯邦參議員，同年工作小組出示了第二次的工作報告，其中涉及關于程序法的建議。除了政府草案外，德國基督教民主聯盟和德國基督教社會聯盟的議會黨團也遞交了草案。這份草案包括實體和程序兩個部分，但是很明顯受到了工作小組第一次工作報告的影響，程序部分僅僅只局限于不作為訴訟。在經過激烈的討論之后，1976年政府草案獲得一致通過，1977年4月1日德國一般交易條款法正式頒布實施。

四、立法過程中的爭議焦點

盡管一般交易條款法在聯邦議院和參議院都獲得一致通過，但在立法過程中卻一直伴隨著很多有爭議的問題。這些問題既涉及實體法也涉及程序法。

(一)內容控制的標準

實體部分的第一個爭議焦點就是內容控制的標準。在工作小組的第一次的工作報告中，實體法中關于內容控制的規定分別存在于總括性條款和列舉性無裁量余地的條款中。這種做法得到了大多數人的支持，但是爭議仍然存在。首先就涉及總括性條款和由此得出的內容控制的基本標準，因為這里的基本標準偏離了早期的司法判例。根據司法判例中的觀點，基于合同自由的一般交易條款應視為有效。在司法判例中內容控制是對抗不公平和被濫用的一般交易條款，而根據草案第6條第1款不僅在考慮了全部的合同內容而且在雙方利益獲得合理的平衡的情況下，一般交易條件才被認為是有效的。這樣的一般條款不僅限于排除濫用的問題，而旨在于建立合理的利益平衡。但是第50屆法律學年會倡導的是司法判例只是審查合同形式的范圍，而并不是干涉合同的協商，否則意思自治就被過多地限制了，因此大部分與會者主張只在濫用合同自由的角度下對內容控制做一些規定。這個建議被立法者在后來的一般交易條款法中所采納。

(二)創立特別的一般交易條款納入合同的前提條件

制定特別的將一般交易條款納入合同的前提條件，這個趨勢在第一部分的工作報告中就體現出來。根據草案的第2條以口頭形式訂立的合同必須是明確向另一方面指出一般交易條款的存在，并且在另一方對內容能完全理解的情況，一般交易條款才能成為合同的一部分;以書面形式訂立的合同必須首先告知顧客一般交易條款的內容，并且以書面形式確認條款的生效。

這些建議并未得到一致的贊同，并且還導致了一個疑慮，如果在將一般交易條款納入單個合同時，對顧客的知識范圍和意愿提出嚴格的要求，那么就會導致對已完成的合同的內容控制被忽略，這些合同就會被視為正常的個別協商的合同，因為顧客已經知道并審查過這些條件，或者至少有這樣的機會。在第50屆法律學年會上關于制定特別的納入合同的前提條件這一提議被否決了。產生這樣的表決結果原因在于，通過上述的特別前提條件所帶來的對商業的損害遠遠大于由此而產生的對消費者的保護。

其后草案的第2條試圖找到一個折中的解決辦法。在最終文本里的第2條中特別的納入合同的前提條件并未完全被放棄，而是通過對條文嚴格的、相對較原則性的解釋來代替的。

(三)官方對一般交易條款的前期控制

在程序法部分爭論的焦點則是另外一個問題。在法院之外消費者保護部門是否可以作為主管機關，并且一般交易條款在運用前是否應該得到它的許可。之所以引入消費者保護部門原因在于，法院的監管總是涉及某個條款或某個單獨的案件，而且法院的干涉只能是基于顧客的起訴，與此相反，預先的行政監管則有著許多的優點：它能快速理清各方面的關系，并且能確保統一的審查標準和結果。

但是很多的學者反對對一般交易條款的預先行政監管[7]。盡管在第50屆法律學年會上聯邦卡特爾局的副主席Gutzler指出行政監管通過電子數據設備完全可以實現，但是與會的大部分代表還是否決這個建議。這次的否決很大程度上是基于對行政機關的官僚主義的擔憂，一方面行政機關監督所導致的機構臃腫和隨之而來的官僚主義化又必須通過別的監督來壓制；另外一方面這種行政機關監管的模式和自由經濟秩序也并不一致。除此之外，這種模式也妨礙了法院的監管，因為通過行政機關的許可就可以證明一般交易條件的合法性，這就使得法院因為訴訟而進行的審核顯得不必要，從某種程度上說，它實際上就會成為訴訟的障礙。基于一般交易條款的問題由民法法院解決比由行政部門更適合的想法，第50屆法律學年會上通過投票否決了行政監管的提議。隨后一般交易條款法的程序部分與年會上的投票結果保持一致，放棄了設立特別消費者保護部門和與之配合的監管程序。除了以上提到的三點，在立法的過程中還存在其他的爭議，例如法律的適用范圍等，但幾乎所有的問題都受到了第50屆法律學年會的影響，可以說第50屆法律學年會為一般交易條款法的產生做出了巨大貢獻。

[1]杜軍.格式合同研究[M].北京：群眾出版社，2001:22.

[2]王全弟,陳倩.德國法上對格式條款的規制——《一般交易條件法》及其變遷[J].比較法研究,2004(1).

[3]祁春軼.德國一般交易條款內容控制的制度經驗及其啟示[J].中外法學,2013(3).

[4]Volker Emmerich,Die Problematik der allgemeinen Gesch ftsbedingungen[J].JuS 1972.

[5]Manfeld Wolf,Norbert Horn,Walter Lindacher,ABG-Kommentar[M].München:C.H.Beck Verlag,1999:7.

[6]Mitteilung für 50 DJT[J].NJW 1974.

[7]Manfeld Wolf,Vorschl ge für eine gesetzliche Regelung der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen[J].JZ 1974.

[責任編輯孫景峰]

OntheBirthofGermanGeneralTermsofTransactionLaw

CHEN Na

(Wuhan University of Technology，Wuhan 430070，China)

General terms of transaction have advantages like savingcost, but the unfair terms also damage the interests of consumers. Reichsgerichtinitially achieved its purpose of regulation by the interpretation of the ambiguous terms, and then assumed direct control over the general terms of transaction by the further quotation of Section 138, BürgerlichesGesetzbuch. Accordingly, an unreasonable legal transaction which is contrary to public policy is void, and as a result of the limitations of Section 138, German Federal High Courtstarted to adopt Section 242 that the contract which is abused and leads to the unreasonable terms is void. In order to provide better protection to consumers, in 1972 the German Ministry of Justice embarked on legislation, and in 1976,the General Terms of Transaction Law was adopted. The debate in the legislative process focused on:The standards of content control;The creation of the prerequisite of bringing the special general terms of transaction into contract;The official preliminary control over the general terms of transaction.

Germany;the general terms of transaction law；legislation

D93/97

A

1000-2359(2013)06-0108-04

陳娜(1975-)，女，湖北武漢人，武漢理工大學文法學院講師，德國耶拿大學法學博士，主要從事民商法研究。

2012-12-26