美國云計算專利侵權規則及對我國的借鑒意義

文 / 尹鋒林 / 曹鵬飛 / 中國科學院大學

美國云計算專利侵權規則及對我國的借鑒意義

文 / 尹鋒林 / 曹鵬飛 / 中國科學院大學

云計算專利大多是方法專利，且這些專利方法通常需要多方參與，并具有跨國實施特點。目前美國云計算專利侵權糾紛的焦點集中于以下這個問題：即在多個獨立主體共同實施云計算專利全部技術特征的情況下，云計算服務提供商是否構成引誘侵權？在這個問題上，美國聯邦巡回上訴法院通過對BMC案和Akamai案的審理，經歷了一個由否定到肯定的過程。

美國是云計算服務的主要發源地和快速增長地。由于美國良好的知識產權保護環境，美國互聯網企業特別重視通過專利制度保護其云計算技術，因此，雖然云計算產業發展時間還很短，但是在美國還是產生了一些云計算專利1由于學界尚未對“云計算”的概念及范圍達成普遍共識，因此，本文所稱的“云計算專利”亦非一個嚴格意義上的法律概念，僅是為了行文和理解方便，故用“云計算專利”代指與云計算或類似概念相關的專利。糾紛案件。通過分析美國云計算專利侵權案件，發現由于云計算專利自身固有的特點和云計算應用的快速發展，云計算專利侵權訴訟也越來越表現出與傳統專利侵權的顯著差異和區別。研究和分析云計算專利的特點和美國云計算專利侵權規則，對我國解決類似問題具有重要借鑒意義。

一、云計算專利的特點

與傳統專利侵權相比，云計算專利侵權訴訟之所以具有顯著差異，根本原因是云計算專利本身具有區別于其他技術的固有特點。云計算專利的特點如下：

第一，云計算專利主要是方法專利。云計算概念主要是互聯網商業模式或理念的創新，其本身并未涉及多少硬件技術的創新，也未產生多少新產品。云計算服務主要是綜合統籌利用現有的軟硬件資源及信息向用戶提供服務，云計算技術主要是在現有網絡技術基礎上的電子數據的傳輸、存儲、分析技術，其技術創新主要涉及數據傳輸、存儲、分析方法與方式的創新，因此，云計算專利亦主要是方法發明專利。方法發明可以分為三種類型：一是加工方法；二是作業方法；三是使用方法【1】。大多數云計算專利可以劃歸為作業方法發明或使用方法發明。

第二，云計算專利技術需要多個主體實施。實施傳統方法專利技術，通常只需要一個主體即可完成該方法專利技術的全部技術特征或步驟。而云計算專利技術的實施則不同，通常需要云計算服務提供商和用戶的共同參與才能實現該方法專利技術的全部技術特征。在云計算專利技術的實施的過程中，從用戶的使用行為來分析，可以大致分為兩種主要實施模式：一是，云計算服務提供商直接向終端用戶提供一種平臺或者服務，多個終端用戶同時使用云計算服務提供商所提供的平臺或者服務，這種模式的主要參與者為云計算服務提供商和用戶雙方主體，完成一個完整的云計算專利技術行為，通常需要云計算服務提供商和用戶雙方主體的共同參與；二是，云計算平臺提供商提供基礎平臺，為云計算服務提供商搭建云環境，云計算服務提供商租用該基礎平臺，并在該平臺上搭建軟件應用環境，為終端用戶提供應用服務，這種模式的參與者為云計算平臺提供商、云計算服務提供商和終端用戶三方主體，在這種情況下，完成一個云計算專利技術的全部行為，則通常需要三方主體的共同參與【2】。由以上兩種典型的云計算技術的實施模式可以看出，實施云計算專利技術通常需要多方主體共同參與，而不再僅僅是由單方主體參與的實施專利的行為，這在云計算專利的侵權認定中增加了一定難度。

第三，云計算專利是在互聯網環境下實施的方法發明。由于互聯網具有全球性和分布性特點，而大多數云計算專利又是方法發明，實施云計算專利技術需要在互聯網上完成全部專利發明步驟，因此，在互聯網環境下實施云計算專利技術的表現形式亦多種多樣，異彩紛呈。具體而言，根據實施地域和參與主體的不同，其表現形式主要有以下六種：一是，多個主體共同完成云計算專利的全部技術特征，且完成行為全部發生在國內；二是，多個主體共同完成云計算專利的全部技術特征，且完成行為部分發生在國內，部分發生在國外；三是，多個主體共同完成云計算專利的全部技術特征，且完成行為全部發生在國外，但云計算服務提供商面向國內用戶提供云計算服務接口；四是，云計算專利的全部技術特征由單個主體完成，且完成行為全部發生在國內；五是，云計算專利的全部技術特征由單個主體完成，且完成行為部分發生在國內，部分發生在國外；六是，云計算專利的全部技術特征由單個主體完成，且完成行為全部發生在國外，但云計算服務提供商面向國內用戶提供云計算服務接口。上述第四種行為，在各國專利法中通常都認為屬于專利侵權行為，基本上沒有爭議；但是對其他五種形式的專利技術實施行為應如何定性，則是擺在傳統專利制度面前的一道難題，需要認真加以分析和對待。

美國專利直接侵權屬于嚴格責任（strict-liability）或無過錯責任，只要行為人實施了專利的全部技術要素即可構成侵權。

二、美國云計算專利侵權規則

由于美國在世界上最早進行云計算開發并提供服務，因此，美國也較早遇到了云計算專利侵權糾紛。美國《專利法》271條將專利侵權行為劃分為三種：一是直接侵權（Direct Infringement），二是幫助侵權（Contributory Infringement），三是引誘侵權（Induced Infringement）。

直接侵權規定于美國《專利法》271條（a）款，該款規定：除本法另有規定的以外，任何人未經權利人許可而制造、使用、許諾銷售或銷售專利發明，或者向美國進口專利發明，構成專利侵權。同時，根據美國法院對直接侵權的解釋，必須是由一個人全部實施了專利的技術特征，才能構成直接侵權。當然，“一個人實施”又包括由本人直接實施、由本人的代理人實施或者在本人指揮、控制之下的人實施等三種情況。美國法院之所以對直接侵權做出如此解釋，主要是因為專利直接侵權屬于嚴格責任（strict-liability）或無過錯責任，只要行為人實施了專利的全部技術要素即可構成侵權，而不需要專利權人證明行為人具有主觀過錯。在未證明行為具有主觀故意的情況下，如果法院認為多個人實施專利的全部技術特征即可構成專利侵權，那么就極有可能傷及那些進行常規活動或業務行為的無辜的人。雖然法院的上述解釋有可能放縱多個人合謀共同實施專利全部技術特征的行為，但“兩害相權取其輕”，所以美國法院認為只有一個人實施了專利的全部技術特征才能構成專利直接侵權。前述第四種實施云計算專利技術的表現形式，即“云計算專利的全部技術特征由單個主體完成，且完成行為全部發生在國內”的情形，由于專利的全部技術特征是由一個人在美國境內實施的，因此，美國法院均認為該種行為可以依據美國《專利法》271條（a）款，構成直接侵權。

幫助侵權規定于美國《專利法》271條（c）款，該款規定：任何人在美國許諾銷售、銷售或向美國進口專利機器、制造品、結合物或組合物的一個部件，或者用以實施專利方法的材料或設備，而該部件、材料或設備是構成專利發明的重要部分，同時，該人明知該部件、材料或設備是為了侵犯該專利權而特別制造或特別改造，且該部件、材料或設備不是實質上適用于非侵權用途的常規物品或商品，則該人應作為幫助侵權人承擔責任。由于云計算專利技術主要涉及方法或步驟，即使涉及到計算機或通信部件、設備，通常也是常規的部件或設備，因此，美國《專利法》271條（c）款意義下的云計算專利幫助侵權行為尚較少。

引誘侵權規定于美國《專利法》271條（b）款，該款規定：任何人積極誘導侵犯專利權的，應當作為侵權人承擔責任。在美國，引誘侵權與幫助侵權被統稱為間接侵權。美國之所以區分直接侵權和間接侵權，主要原因在于直接侵權與間接侵權的構成要件不同。專利直接侵權采取嚴格責任原則；專利間接侵權，則需要行為人具有侵權的主觀故意。因此，在美國權利人主張被告構成引誘侵權需要證明被告有誘導他人侵權的特別目的。

由于云計算專利技術的特點，目前美國云計算專利侵權糾紛的焦點集中在以下這個問題：即在多個獨立主體共同完成云計算專利全部技術特征的情況下，云計算服務提供商是否構成引誘侵權？在這個問題上，美國聯邦巡回上訴法院經歷了一個由否定到肯定的過程。

2007年，在BMC Rescources, Inc. v. Paymentech, LP.案2BMC Rescources, Inc. v. Paymentech, LP., 498 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2007).中，美國聯邦巡回上訴法院對引誘侵權問題采取了嚴格限制的原則。在該案中，BMC公司擁有的專利是一項方法專利，通過該專利，銀行客戶可以不輸入賬號而僅通過聲音指令銀行向收款單位轉賬支付一定數額的款項。BMC公司在銀行網絡上實施該專利方法后，Paymentech則作為第三方向一些商戶提供支撐服務。Paymentech提供支撐服務的方式是：銀行客戶首先向商戶打電話發出語音付款指令，商戶收集到銀行客戶的付款指令的語音信息后通過網絡傳遞給Paymentech，Paymentech再將該語音信息通過網絡傳遞給相關銀行，相關銀行對語音信息進行分析后進行轉賬支付，并將該賬戶的變動情況信息反饋給Paymentech，Paymentech則將該信息傳遞給商戶，商戶相應地再將該信息傳遞給銀行客戶。由此可見，Paymentech僅是實施了BMC公司方法專利的部分步驟，但對一些商戶獲取聲音轉賬支付卻起到了關鍵作用。BMC公司認為Paymentech構成專利侵權，Paymentech則否定專利侵權，該案經德克薩斯北區聯邦地區法院審理后被上訴到聯邦巡回上訴法院。該案的關鍵焦點是Paymentech是否構成引誘侵權？聯邦巡回上訴法院在該案中認為，誘導侵權的行為需要導致直接侵權的后果才能構成專利法意義上引誘侵權，而直接侵權則必須由單一行為人實施了專利的全部技術特征才能構成，所以，專利權人要證明被告構成引誘侵權，就必須證明有一個單獨的行為人實施了專利的全部技術特征。在該案中，沒有任何一個獨立的主體，比如銀行、商戶、銀行客戶或銀行網絡管理者，均未實施專利的全部技術特征，均不能構成直接侵權，因此，聯邦巡回上訴法院認為Paymentech不能構成引誘侵權。

2012年8月底，在云計算服務蓬勃發展、云計算專利侵權糾紛快速增長的情況下，美國聯邦巡回上訴法院在兩件云計算專利侵權糾紛的合并判決中3Akamai Tech., Inc. v. Limelight Networks, Inc. and McKesson Tech., Inc. v. Epic Sys. Corp. (Fed. Cir. 2012) (En Banc).，否定了BMC案中所闡述的引誘侵權判斷規則，重新確立大大有利于云計算專利權人的新的引誘侵權的侵權判斷規則。在Akamai Tech., Inc. v. Limelight Networks Inc.案中，被告實施了方法專利中的某幾個步驟，并誘導其他主體實施了該專利中剩余的其他步驟；在McKesson Tech., Inc. v. Epic Sys. Corp.案中，被告沒有實施方法專利中的任何步驟，而是誘導其他主體共同實施了方法專利中的全部步驟，但沒有任何一個單獨的主體實施專利的全部步驟。顯然，根據BMC案所闡述的規則，上述兩個案件中的被告均不能被認定為構成引誘侵權，但這次聯邦巡回上訴法院卻以全座判決（En Banc）的形式推翻了BMC規則。美國聯邦巡回上訴法院認為法院先前確立的如下兩個規則仍然是正確的：（1）被告承擔引誘侵權責任需要原告證明直接侵權的存在；（2）只有單一主體實施了構成侵權的全部必要行為，才存在直接侵權責任。但是，聯邦巡回上訴法院認為BMC案就此推導出的“引誘侵權需要原告證明至少有一個單一主體實施了全部技術特征”的結論卻是錯誤的。

美國聯邦巡回上訴法院認為，原告為了讓被告承擔引誘侵權責任而證明存在直接侵權的證據標準，與原告為了證明被告構成直接侵權的證據標準相比，二者并不相同。如果被告故意地誘導多人實施侵犯專利權的必要行為并且被誘導者整體實際實施了侵犯專利權的行為，那么就沒有理由因為沒有單個的被誘導者實施直接侵權行為的全部要素而使被告免除引誘侵權的責任。質言之，被告故意誘導多人共同實施方法專利的全部步驟，與被告誘導一人實施方法專利的全部步驟相比，二者對專利權人的影響是相同的。因此，無論從法律條文還是從立法政策而言，均無理由對二者行為進行區別對待；特別是，沒有任何理由認為后者應承擔侵權責任，而前者卻不承擔侵權責任。另外，被告自己實施構成方法專利的某些步驟并誘導他人實施剩余步驟的行為，與被告誘導一人實施方法專利的全部步驟相比，二者對專利權人的影響亦是相同的。在后者情形下被告未參與實施專利直接侵權的任何行為，而在前者情形下被告則參與實施了專利直接侵權的部分行為，顯然前者行為比后者行為更嚴重，如果按照BMC案所闡釋的規則認為前者不構成侵權，而后者構成侵權，那么這種觀點明顯是荒謬的。

因此，美國聯邦巡回上訴法院重新界定了《專利法》271條（b）款所規定的引誘侵權的構成要件，即需要同時具備以下三個條件：（1）被告需要知道原告專利權的存在；（2）被告誘導他人實施專利技術的技術要素；（3）一名或多名被誘導者，單獨、共同或者與被告共同實施了專利技術的全部技術要素。

被告故意誘導多人共同實施方法專利的全部步驟，與被告誘導一人實施方法專利的全部步驟相比，二者對專利權人的影響是相同的。

當然，根據美國聯邦巡回上訴法院的規則，目前僅能夠比較明確地解決前述六種實施云計算專利技術表現形式中的第一種和第四種形式，即“多個主體共同實施云計算專利的全部技術特征，且實施行為全部發生在國內”和“云計算專利的全部技術特征由單個主體實施，且實施行為全部發生在國內”這兩種情形。而其他四種實施云計算專利技術的表現形式，由于涉及專利法的域外效力與適用問題，且尚未發現美國法院有關跨國云計算專利侵權糾紛的案件，因此，關于這四種實施云計算專利技術形式的美國專利侵權規則尚有待進一步觀察。

三、對我國的借鑒意義

近年來，中國云計算應用和服務增長迅猛，我國的云計算專利申請量亦逐年增加。可以預見，隨著云計算產業競爭的白熱化和國內外公司在我國云計算知識產權布局的加速，我國云計算專利侵權糾紛案件必然會由無到有，并呈現快速增長之勢。因此，在政策和規則層面，如何未雨綢繆，從促進我國云計算產業發展出發，通過借鑒國外相關經驗，構建適合我國產業發展的云計算專利侵權規則，則是擺在我們面前的一項重要課題。

首先，應該對我國云計算專利布局情況進行系統分析。美國聯邦巡回上訴法院對云計算專利保護先抑后揚的態度，一方面說明了司法機關對新技術挑戰有一個反復認識和判斷的過程；另一方面也隱含著通過司法途徑保護美國云計算產業全球競爭力的政策考量。我國司法機關在應對云計算挑戰時，亦應充分考慮我國相關司法規則和政策可能給云計算產業帶來的沖擊和影響。而只有認真研究云計算專利整體趨勢、主要競爭對手、主要技術保護區域、核心技術、技術熱點或空白點以及關鍵發明人等情況，全面掌握我國云計算專利發展態勢和布局，司法機關才能構建出適合我國國情并有利于云計算產業發展的專利侵權規則。

其次，對于誘導一人實施云計算專利全部技術要素的行為可以認定為專利侵權。我國法律和司法實踐對專利引誘侵權和幫助侵權問題是謹慎的。我國《專利法》未對引誘侵權和幫助侵權問題做出規定。2009年最高法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第16條規定了與美國《專利法》271條（c）款相類似的幫助侵權認定規則，但是在隨后最高法院的正式司法解釋中刪除了該條，當然更未涉及到引誘侵權問題。客觀地講，法律及司法解釋的謹慎態度是符合我國的發展實際的，但是我們亦應看到我國科技水平的長足進步，并應適當提升我國專利的司法保護水平。2010年7月1日生效的《侵權責任法》第9條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”根據該條規定，如果被告誘導一個主體實施專利技術的全部技術特征，即教唆他人實施專利侵權行為，那么法院即可判令被告與被誘導者承擔連帶侵權責任。

再次，對于誘導多人共同實施云計算專利全部技術要素的行為以及跨國實施云計算專利的行為暫不宜認定為專利侵權。考慮到我國云計算技術的發展現狀，我國對于誘導多人共同實施云計算專利全部技術要素的行為，不妨參考美國BMC案標準，即如果多個被誘導者的共同行為不能被認定為專利侵權，那么誘導者本人的引誘行為也不能被認為構成專利侵權。另外，考慮到美國尚無明確的跨國實施云計算專利技術的侵權判斷規則，我國目前也無需對此問題做出明確規定。當然，考慮到我國在司法實踐中對云計算專利的實際保護范圍比美國窄很多，我國公司在撰寫云計算專利權利要求時就應慎重對待，盡量避免將權利要求撰寫成可以多方參與的方法專利。

參考文獻

【1】尹新天.專利權的保護【M】.2版.北京：知識產權出版社，173.

【2】楊松城.云計算環境下的專利保護問題【J】.電子知識產權，2012（12）.

*本文受國家社科基金 2011 年重大項目（項目號 11&ZD179）、國家社科基金 2011 年青年項目（項目號 11CFX024）和國家知識產權局2013年軟課題項目（項目號SS13-B-12）支持。