云計算相關市場與市場支配地位的認定及挑戰

文 / 岳琳 / 唐素琴 / 中國科學院大學

云計算相關市場與市場支配地位的認定及挑戰

文 / 岳琳 / 唐素琴 / 中國科學院大學

分析與規制云計算服務商濫用市場支配地位、壟斷協議、經營者集中等行為的前提是界定相關市場和確定市場支配地位。無論是從技術特征、商業模式還是產業特點來看，和傳統產業相比，云計算領域具有新的市場特征和競爭形式，對我國《反壟斷法》的適用提出新的挑戰，云計算領域相關產品市場、地域市場的界定也面臨著新的問題與困境，需要不同的視角和方法。立足于云計算的技術特征和產業構成，探討云計算領域中認定相關市場和確定市場支配地位的方法與挑戰。

一、 研究背景

經過五年的發展，云計算已經從一個模糊的技術概念逐漸成長壯大為一個龐大的產業。隨著云計算的不斷成熟，必然會在該領域產生云計算服務巨頭，形成一定的壟斷，甚至可能為了遏制競爭對手而濫用市場支配地位。云計算產業的健康發展不僅影響到國家的競爭能力，還將對信息產業的變革產生重要影響。

云計算領域的競爭實際上是技術的競爭。由于具有網絡效應和“破壞性創新”的特點，競爭和壟斷均呈現增強趨勢。與一般的反壟斷法規制相同，判斷云計算服務商濫用市場支配地位、限制競爭的壟斷協議以及經營者集中等行為的前提是認定云計算服務商占據市場支配地位。然而，無論是從技術特征、商業模式還是產業特點來看，云計算領域具有新的市場特征和競爭形式，對我國《反壟斷法》的適用提出新的挑戰，在界定相關產品市場和地域市場，確定市場支配地位時，面臨新的問題與挑戰，尤其需要不同的視角和方法進行分析。

二、 相關市場的認定與挑戰

相關市場,是認定市場支配地位與限制競爭行為的基礎依據。我國《反壟斷法》第12條明確規定了相關市場的含義，從云計算的角度解釋，其核心概念是指，某項云計算服務參與競爭的市場范圍，涉及產品和地域兩方面的競爭范圍。相關市場首先是對不同產品之間可競爭性的判斷，判斷的依據主要為替代性分析，包括需求替代和供給替代。替代性是判斷產品競爭關系的基本落腳點，是界定相關市場的核心要求。潛在的替代性也是不容忽視的因素，主要根據市場進入壁壘對潛在競爭加以認定。目前，評估替代性的方法主要包括一般的需求替代分析法、交叉彈性分析法、SSNIP測試法【1】。隨著實踐的發展，針對不同的行業和產品，尤其是云計算領域，許多原有的測試方法日益顯現出局限性，在適用時應當謹慎辨別。

（一）相關產品市場

從產品維度來看，云計算服務主要包括SaaS、PaaS、IaaS三大類，每一大類又包含具體的云計算服務。三類服務的服務對象、服務內容、服務投入與產出均存在巨大差異，在考慮相關市場時不應一概而論，可以縮小至每類云計算服務類型，甚至細化到更為具體的服務。過度的細分則可能降低供給替代性，不當的減小了相關市場范圍。與此同時，由于云計算領域內不斷地整合和擴張，許多大型云計算服務商扮演多種角色，提供多層次的云服務，甚至同時提供從“云端”到終端的一體化打包服務。SaaS、PaaS、IaaS三類服務之間往往相互依托、相互使用、相互滲透，看似相互獨立的服務之間可能也存在著互補和交叉關系，很難僅從服務的性質、價格以及用戶傾向來確定替代性。云計算的終端用戶在使用云計算的過程中，雖然并非存在直接的合同關系，也可能同時使用了多層次的云計算服務以及終端設備商和網絡運營商的服務，或者，用戶在使用某服務商的SaaS服務時，由于該服務商使用了特定的PaaS平臺，導致終端用戶也使用并被鎖定在該PaaS平臺中。服務的交叉性增加了相關市場的界定難度。

云計算的落腳點仍然是提供以IT技術為核心內容的IT服務，具有大規模定制和外包的特點，一方面導致了云計算服務高度的市場細分和產品差異化，云計算服務差異化有效地降低了服務之間的可替代性。另一方面因定制而產生的特定關系投資也增加了用戶的轉移成本，更容易將用戶鎖定在特定的云計算服務中，但是用戶鎖定導致的可替代性降低并不必然說明市場中缺乏可替代產品，或者市場中缺乏競爭 。1這里的用戶鎖定主要是指因客觀因素造成的用戶遷移不能，并非云計算服務商單方面技術不兼容或限制行為導致的用戶鎖定。因此，需要首先判斷服務差異化程度及其對產品替代性的影響，并在用戶鎖定的基礎上再對需求和需求轉移加以分析，加大了界定相關市場的難度。

云計算技術發展自互聯網技術和IT技術，將許多原有的存儲在個人電腦中的本地服務上線到“云端”運行，也就是說，許多云計算服務和傳統的IT服務具有相同或類似功能，區別在于服務的使用形式和交易模式。這不免給界定相關市場帶來困惑：具體的云計算服務本身構成一個市場，還是與傳統的具有替代性功能的IT服務屬于同一個市場？例如，微軟公司的Office 365、谷歌的Google Apps都是企業版云計算辦公軟件，它們單獨構成云計算辦公軟件服務市場，還是與現有的在本地計算機上安裝的Microsoft Office、WPS Office等辦公軟件同屬于一個市場，即辦公軟件市場？云計算產業中的各種服務環環相扣，除了上述三類直接被不同用戶使用的云計算服務以外，還包括幫助用戶將數據遷移到“云”中的軟件解決方案等服務。其中，有些是傳統IT服務在云計算中的替代服務，有些是全新的基于云計算產生的服務。在考慮每項具體的云計算服務的相關市場時,從更宏觀的層面考慮也許可以幫助厘清思路，云計算服務本身構成了一個新的產品市場，還是說，云計算只是IT服務市場中的一部分?

在選擇界定方法時，傳統的反壟斷測試方法尚無法完善地界定云計算相關市場。首先，在使用需求交叉彈性測試時，需要考察兩個重要的因素，價格和需求轉移。就價格而言，由于網絡效應、正反饋效應、知識產權保護制度等特點，用戶在選擇云計算服務商和相應的云計算服務時，更加注重技術、安全、市場規模、品牌效應、服務可用性、平臺吸引力等因素，而非以價格為主。并且，許多云計算“產品”以無形服務的形式提供，不具有物理屬性，通常定價較低，甚至免費提供，具有“準公共品”屬性，比如Google Drive云存儲服務用戶可以免費使用5G存儲容量，但如果要增加存儲容量，則需要付費。云計算服務的定價機制尚不明朗【2】，這也影響著以價格為標準的分析結果。就需求而言，云計算領域中最大的挑戰就是用戶鎖定，無論是技術不兼容、云計算服務商主觀限制遷移、還是遷移成本過高，都降低了用戶的需求轉移。但是這些因素導致的缺乏用戶需求轉移并不直接表明市場中缺少可替代產品。因而導致的結果是，按照傳統的價格機制計算的云計算服務需求交叉彈性指數較低，導致界定的相關市場的范圍被低估。用戶鎖定、網絡效應等因素不同程度地影響著傳統界定方法的適用。另一方面，云計算領域又面臨著日新月異的技術創新和潛在競爭者的進入，技術的發展可能降低用戶轉換服務商的難度并增加用戶的選擇，從而擴大了相關市場的范圍。因而，在界定云計算相關產品市場時，技術替代性、用戶鎖定、潛在競爭、定價機制都是需要考量的因素。

在界定云計算相關產品市場時，技術替代性、用戶鎖定、潛在競爭、定價機制都是需要考量的因素。

其次，在云計算領域中適用SSNIP測試也存在缺陷。通過小幅的價格提升來考察產品短期內需求彈性的方法，同樣面臨價格因素的不可靠性【3】。云計算技術和服務尚在發展初期，仍有大量的不確定因素和快速創新特征，技術創新和市場競爭可謂日新月異，不僅市場新進入者和替代產品不斷涌現，而且產品價格方面的數據不斷變化。傳統產業中適用SSNIP測試法的標準通常為一年5%-10%的價格變化，而這種標準在云計算領域并不適用。根據市場需求、技術進步、競爭程度等因素，現有的許多云計算服務短期內大幅度高頻度降價，亞馬遜的云存儲服務在短短的三個月內降價幅度高達75%【4】。在云計算發展初期，難以獲得足夠多真實有效的市場數據，已獲得的數據在反壟斷執法過程中也可能已經發生改變，導致界定出來的相關市場已經失去參考價值。因此，在適用SSNIP測試法時，價格變化率和假定的時間期限需要制定新的標準。

在實踐中，為了克服SSNIP測試法的局限性，歐盟委員會針對互聯網的案例嘗試了新的盈利模式測試方法確定相關市場【5】。以盈利模式為標準確定服務的可替代性，無論被測試的服務之間是否包含同樣的專業知識或技術類型,只要采用的盈利模式具有可替代性,就可以歸屬為同一市場,比如,騰訊和百度雖然分別專注于即時通信和搜索引擎，二者的盈利模式均具有平臺廣告服務的特點，在這一層面上，二者具有可替代性，當然，針對具體的平臺廣告服務市場仍然可以進行細分。在云計算領域界定相關市場時，可以借鑒盈利模式測試方法。

（二） 相關地域市場

從地域范圍來看，云計算服務的地域市場通常指的是全球或全國市場。云計算服務具有無處不在、可移動性、普遍性三個典型特點，往往超過自然國界范圍，因此界定云計算服務的地域市場有別于傳統的界定方式。無論是PaaS、SaaS、還是IaaS服務，主要通過網絡傳輸不具有物理形態的服務，雖然IaaS服務需要依托于擁有大規模服務器的數據中心，但其最終呈現的服務依然是無形產品。對于大多數云計算服務來說，其相關市場的地域范圍是全球性的。舉例而言，基于對使用語言、物理載體和本機存儲的依賴，以Oracle和SAP AG為代表的傳統辦公軟件的地域市場通常具有明顯的國別地域特點。而實現同樣功能的云計算辦公軟件則通過線上“云端”提供SaaS服務，一定程度上打破了傳統的地域界限，比如典型的云計算服務商Salesforce。類似的，和具有明顯國界特性的傳統辦公軟件比較，Open Office, Google Docs以及Docs.com等云計算辦公應用軟件，也無限地擴展了地域范圍。種種現象表明，云計算服務不斷地面向全球。然而，是不是所有的云計算服務的地域范圍都是全球性的，還需要具體研究。由于科技、經濟、文化和語言的差異，特定的地域市場可能偏好于某一特定產品，或者某些服務僅針對于特定的地域市場，比如，有別于國外的云計算服務巨頭，中國云計算服務商的產品和服務，通常只針對國內市場，因此，認定國內云計算服務商的行為是否構成壟斷，一般應以國內市場作為相關地域市場。除此之外，相比上游市場云計算服務商而言，下游市場的互聯網服務提供商、電信運營商的服務具有顯著的地域性，畢竟這些服務和物理網絡設施息息相關，而且受制于各國的電信法律規制。因此，考慮到基礎設施和法律規制，互聯網服務提供商、電信運營商的地域市場通常為國內市場，甚至更加細分的區域市場。

（三） 相關時間市場

在云計算服務相關市場的界定中，除了產品和地域維度，還應考慮時間因素。這里的時間因素并不是指特定時間段的服務或者季節導向型服務，而是針對競爭的動態性、市場支配地位的維持性、技術創新性而言。從競爭的動態性來看，一直以來，反壟斷法重點關注市場資源配置的靜態效率【6】。然而，對于以技術創新為驅動的云計算領域而言，動態效率對于創新的影響更加明顯，對于資源的配置更加有效。在具有網絡效應的云計算領域中，靜態分析方法可能不當地縮小相關市場范圍，高估市場支配地位。從技術創新性來看，主要表現為新技術取代舊技術，以及舊產品升級新產品兩種情形。云計算領域充分展現了摩爾定律，一方面新技術不斷出現，充分創造新的市場需求，導致相關產品市場的范圍不斷變化，一定程度上加大了市場界定中需求替代與供給替代的判斷難度，雖然新舊技術提供的服務可能功能相似，通常也應對新舊技術的相關市場區別界定。另一方面，如果在舊版本的基礎上推出了更新版本的產品或服務，新舊版本的產品是否歸屬于同一相關市場則需要更加細致的分析。從市場支配地位的維持性來看，云計算技術尚沒有完全成熟，競爭對手的創新可能迅速改變市場結構，一個云計算服務商可能只在一定時期內占有支配地位，市場狀況隨著時間不斷變化。因此，在界定相關市場時，時間因素不容忽視。

云計算領域中的網絡效應為云計算服務商市場支配地位的認定帶來新的挑戰。

三、 市場支配地位的認定與挑戰

中國《反壟斷法》第19條對認定市場支配地位規定了數額標準：單個經營者在相關市場的市場份額達到50%，可以推定具有市場支配地位。在歐盟競爭法中，如果滿足了其他條件，經營者的市場份額達到40%應當被認定為占有市場支配地位。在美國，認定標準通常為50%，甚至更高。目前，由于缺乏具體的案例和規定，在云計算領域中尚未明確認定云計算服務商市場支配地位的數額標準。

云計算領域中的網絡效應為云計算服務商市場支配地位的認定帶來新的挑戰。根據《反壟斷法》規定，在云計算服務商達到法律規定的市場份額，取得市場支配地位之前，無法適用反壟斷法對限制競爭的行為進行規制。然而,當反壟斷執法機構有權介入之時，網絡效應產生的影響可能已經嚴重破壞了市場競爭，甚至到了難以恢復的地步。這在很大程度上違背了反壟斷法預防壟斷行為、維持市場競爭的目標。歐盟委員會目前已經認識到這一點，認為在處理市場結構的問題時，個案事后干預并非最佳選擇，競爭法必須和行業規制相結合，通過強制手段達到保護市場的目標。在類似的企圖獲取市場支配地位的情形中，美國通常規定相對較低的市場份額作為補充性措施來干預潛在的壟斷問題，一般為30%-50%【7】。一般情況下，美國反壟斷法認定壟斷的標準高于歐盟競爭法，但是在認定企圖獲取市場支配地位時，對市場份額的要求相對較低，這一做法在規制“試圖壟斷”的方式上有其合理之處。評價云計算服務商排除競爭或阻礙市場進入的行為時，反壟斷法無需解決云計算服務商企圖獲得壟斷地位的等效禁止，這些行為可能阻礙云計算市場中的競爭和創新。此種情形下，需要確保競爭法上預防壟斷的目標得以實現。因此，需要在市場參與者取得市場支配地位導致市場秩序難以恢復之前便實施恰當的措施有效規制市場競爭行為，而要做到這一點，準確界定相關市場就顯得愈發重要。

經濟學家熊彼特提出的創新理論中特別提到“破壞性創新”，每一次技術進步都意味著打破原有產業結構的市場洗牌。以IT市場為例，云計算技術將愈加迅速地取代原有的IT技術、互聯網技術。原有IT市場中的參與者，面臨轉型和淘汰兩種選擇。在這一過程中，原有IT市場結構隨之解體，原有的市場壟斷者若未憑借新技術占領新市場，將永遠失去市場支配地位。云計算市場中面臨同樣的問題。日新月異的技術創新將不斷地顛覆已有的市場力量。即便是已經取得市場支配地位的云計算服務商，也要面對比傳統領域更為洶涌澎湃的潛在競爭威脅，不斷地進行自主創新或被迫創新，在這一過程中，稍有不慎便會失去市場支配地位，或是無法成功地將市場支配地位延伸到新市場中。在云計算領域，市場支配地位的可維持性也成為反壟斷法認定與規制云計算服務商壟斷勢力的考量因素。

在一定程度上，類似于互聯網產業，云計算領域內的競爭性質是“為市場競爭”而非“在市場內競爭”【8】。幾家提供類似服務的云計算服務商進入市場，為了開發和推廣新服務彼此競爭，一旦其中一家云計算服務商贏得競爭，獲取了市場份額，便相應的取得市場壟斷地位，這也符合“冒尖兒”理論。熊彼特認為，只有一家企業擁有最先進的技術，所有的消費者都對這個新產品感興趣，因為價格不同，相關市場中便不再存在競爭。當然，這并不代表市場中絕對不存在競爭，許多潛在的競爭者會進入市場，為取代原有的市場壟斷者而競爭。鑒于此，必須將“為市場競爭”的這種競爭形態作為云計算領域反壟斷法規制的參考。

四、 結語

無論是“破壞性創新”還是“為市場競爭”，云計算領域的諸多特點在一定程度上降低了對反壟斷法規制的需求，在云計算初期發展階段適用反壟斷法規制的時候需要更加小心。贏得市場競爭通常導致反壟斷審查的固定模式降低了對創新的激勵效應。不合適的反壟斷措施將阻礙市場的創新能力。云計算市場在初期階段通常面臨多重不確定性。早期的反壟斷法審查和干預面臨著諸多挑戰，比如界定相關市場，明確市場進入標準等。針對新興市場做出的早期反壟斷決策經常是不合理的，甚至是錯誤的。不過，如果不及時采取有效措施，也可能導致新興市場中的早期進入者過度地排除競爭，為后續的市場進入設置障礙。因此，如何把握反壟斷介入的時機和“火候”，就顯得非常重要。

參考文獻

【1】時建中，王偉煒.反壟斷法中相關市場的含義及其界定【J】.重慶社會科學，2009 （4 ）.

【3】呂明瑜.網絡產業中市場支配地位認定面臨的新問題【J】.政法論叢，2011 (5).

【5】蔣巖波.互聯網產業中相關市場界定的司法困境與出路【J】.法學家，2012 (6).

【6】胡甲慶.反壟斷的法律經濟分析【D】.西南政法大學博士論文，2005 .

【7】DW Carlton.RC Picker. Antitrust and Regulation【J】. 2013（1）.

【8】 Kenji E. Kushida, Jonathan Murray, John Zysman. Diffusing the Cloud: Cloud Computing and Implications forPublic Policy【J】. Journal of Industry, Competition and Trade, 2011,9(11).

*本文獲得國家社會科學基金重大項目---《中國云計算知識產權問題與對策研究》的贊助，特此說明。 本課題批準號為：11&ZD179。