論日本《不正當競爭防止法》中的依樣模仿條款
2013-04-14 07:43:30李艷西北政法大學
電子知識產(chǎn)權 2013年6期
文 / 李艷 / 西北政法大學
論日本《不正當競爭防止法》中的依樣模仿條款
文 / 李艷 / 西北政法大學
摘要：日本《不正當競爭防止法》第2條第1項第3款關于依樣模仿條款的規(guī)定，同樣屬于知識產(chǎn)權保護方面對產(chǎn)品形狀的保護，意在彌補日本既有知識產(chǎn)權法的不足。基于對該條款立法原因以及圍繞產(chǎn)品、形狀、產(chǎn)品形狀區(qū)別性、“第一次商業(yè)發(fā)行的日期”等對依樣模仿條款內(nèi)涵的解讀，可以發(fā)現(xiàn)，依樣模仿條款在有助于保護產(chǎn)品最早開發(fā)者的投資的同時，并沒有阻礙自由競爭。
關鍵詞：《不正當競爭防止法》；產(chǎn)品形狀；依樣模仿；自由競爭
就知識產(chǎn)權法關于產(chǎn)品形狀的保護而言，日本的一系列法律，如《外觀設計法》（即《藝匠法》）、《專利法》、《實用新型法》、《商標法》等都有相關的規(guī)定。此外，日本《不正當競爭防止法》第2條1項第3款關于依樣模仿規(guī)制的條款，也屬于此類對產(chǎn)品形狀保護的條款。鑒于目前國內(nèi)學界對這一條款關注不夠，本文嘗試在對該條款制定原因分析的基礎上，深入解讀該條款內(nèi)涵，并從探究立法理論依據(jù)和實踐意義的角度，澄清依樣模仿和自由模仿的關系。
一、日本《不正當競爭防止法》第2條1項第3款制定的原因分析
在1994年《不正當競爭防止法》出臺之前，日本知識產(chǎn)權法中關于產(chǎn)品形狀保護有一系列規(guī)定。《藝匠法》規(guī)定對于產(chǎn)品的形狀、樣式或者顏色，以及這些要素的組合產(chǎn)生可視性美感的設計進行保護1日本《藝匠法》第2條（1）款。，并且產(chǎn)品必須是工業(yè)產(chǎn)品。2日本《藝匠法》第3條（1）款。《藝匠法》規(guī)定的外觀設計只有在申請日前沒有公開才可以受到保護。《商標法》規(guī)定，對立體商標進行保護，雖然涉及到對產(chǎn)品形狀的保護，但是立體商標的作用主要是為了指示產(chǎn)品的來源，而非對立體商標本身形狀的保護。《實用新型法》和《專利法》側(cè)重對技術創(chuàng)新提供保護，并不涉及對產(chǎn)品形狀的保護。退而言之，即使上述法律中的《藝匠法》有關于保護產(chǎn)品形狀的規(guī)定，但依照當時的情勢看，申請外觀設計保護的過程非常繁瑣，特別是對更新周期短的產(chǎn)品而言，往往難以獲得較好地保護。因為外觀設計注冊需要兩年左右或者更長時間。在注冊之前，不能針對他人的侵權獲得救濟。由于專利行政部門需要審查的申請文案太多，延期有時是難以避免的。而有些產(chǎn)品更新周期比審查時間還要短，因此，專利行政部門的審查遲延對這類產(chǎn)品而言有時是致命的。雖然版權法不要求注冊，但是很多的判例已經(jīng)排除了依據(jù)版權法對工業(yè)產(chǎn)品的保護。如此說來，截至 1994年的《不正當競爭防止法》出臺之前，日本知識產(chǎn)權保護制度關于產(chǎn)品形狀保護方面存有一定的缺陷。
1994年的日本《不正當競爭防止法》中首度出現(xiàn)了關于產(chǎn)品依樣模仿的保護性規(guī)定，《不正當競爭防止法》第2條第1項第3款規(guī)定：禁止對另一方當事人產(chǎn)品形狀進行模仿而產(chǎn)生的產(chǎn)品在被模仿產(chǎn)品上市三年內(nèi)實行轉(zhuǎn)讓，銷售（包括為此目的的展示行為）或出口及進口的行為。（但對普遍用于該種產(chǎn)品或相似產(chǎn)品的設計，或者完成了相同的或相似的功能或效果的設計，不在禁止之列。）
法案起草委員會在有關上述立法原因的解釋中指出：引入一件新產(chǎn)品進入市場可以促進技術革新。如果禁止對新產(chǎn)品的模仿，會造成對自由競爭的損害，從而阻礙市場的良性發(fā)展。但另一方面，如果允許對新產(chǎn)品的完全復制會打擊第一個將產(chǎn)品投入市場者的技術創(chuàng)新的積極性，導致對其不公平的結果。因此，必須考慮何種程度的復制會構成違法，努力達成社會發(fā)展需要與人們在市場銷售產(chǎn)品的積極性之間的平衡。經(jīng)濟發(fā)展的要求和社會利益都應當被考慮在內(nèi)【1】。知識產(chǎn)權法的宗旨是通過特別的權利授予從而對創(chuàng)造性成果進行保護，從這一點而言，模仿應該被禁止。然而《不正當競爭防止法》的宗旨是禁止一定的不正當競爭行為，特別是由于復制技術的發(fā)展，使得產(chǎn)品的更新周期縮短，零售方式發(fā)生變化。通過仿制他人的產(chǎn)品，從而剝奪投資新產(chǎn)品開發(fā)者的經(jīng)濟利益已經(jīng)變得非常容易。當復制成本和投資風險大幅下降時，首個將產(chǎn)品投入市場的人的利益也會大幅降低，這樣造成了在復制者和產(chǎn)品開發(fā)者之間競爭關系的不合理，挫傷了產(chǎn)品開發(fā)者將產(chǎn)品投入市場的積極性。在此情形下，正當競爭關系就會面臨破壞，因此有必要將對他人產(chǎn)品的復制行為確定為不正當競爭行為，這樣一來產(chǎn)品開發(fā)者和模仿者可以被區(qū)分，會有利于保護產(chǎn)品開發(fā)過程中的金錢和人力的投資，而無論工業(yè)產(chǎn)權法是否給予保護。
另外，從國際背景來看，英國的《專利、版權和外觀設計法》（
二、對《不正當競爭防止法》第2條第1項第3款的內(nèi)涵解讀
表面上看，《不正當競爭防止法》第2條第1項第3款的規(guī)定，似乎可以視為外觀設計保護的延伸形式，它在事實上排除了對技術的創(chuàng)新保護；也可以認為，該條款的作用是為了保護投資，而犧牲了技術的成果。但再如，基于該條款所指的“對于普遍用于該種產(chǎn)品或相似產(chǎn)品的設計”或者“完成了相同的或相似的功能或效果”，是否可以就此認為，依樣模仿條款并未涵蓋技術特征方面的保護【2】？為了避免上述望文生義的曲解，因此，為了厘清該條款的真實內(nèi)涵，有必要將該條款放置在整體的日本反不正當競爭法的體系中進行考察。而這也是解讀《不正當競爭防止法》第2條第1項第3款首先遇到的難題。
首先需要明確的是，對依樣模仿的規(guī)制不能也不應該被看做是對知識產(chǎn)權法保護的替代品。如果根據(jù)《不正當競爭防止法》的規(guī)定，未被保護的作品的復制被禁止，那么為什么還需要版權法禁止對作品的復制行為呢？換句話說，是否任何的復制行為都應該被禁止？如果對設計和模型的復制行為都被禁止，為什么我們需要《藝匠法》禁止具有藝術性的設計和模型的復制？如果《不正當競爭防止法》規(guī)定對復制是一種絕對保護的話，為什么要費力適用工業(yè)產(chǎn)權法呢？如果根據(jù)《不正當競爭防止法》的規(guī)定可以得到更簡單和更低廉的保護，為什么外觀設計法需要履行繁瑣的程序呢？因此可以認為，該條款是反不正當競爭法對產(chǎn)品形狀的保護，意在補充知識產(chǎn)權法對產(chǎn)品形狀保護的不足。為了更明確地說明這一點，我們從對產(chǎn)品、形狀、產(chǎn)品形狀具有區(qū)別性以及“第一次商業(yè)發(fā)行的日期”等四個要素的界定和理解方面，對《不正當競爭防止法》第2條第1項第3款進行深入的解釋。
1、產(chǎn)品
依樣模仿保護的對象只能是產(chǎn)品，完全排除了服務。對于計算機軟件、數(shù)據(jù)庫是否是產(chǎn)品，日本實務界曾進行了充分的討論。東京高等法院在其判例中指出，只要軟件在市場中銷售、進口、分銷，就說明它就是產(chǎn)品，因為軟件可以以物質(zhì)的形式顯現(xiàn)，當軟件或者數(shù)據(jù)庫是以光盤或者CD的形式出現(xiàn)時，可以被看作產(chǎn)品。鑒于軟件的字體很難達到具有形狀，實際上，多數(shù)軟件的字體如今都不能作為產(chǎn)品保護。
2、形狀
在《不正當競爭防止法》中，術語“商品形態(tài)”在《藝匠法》和《實用新型法》中對應的是相似的術語——“商品形狀”，但是《實用新型法》中沒有對“商品形狀”做出明確的界定，但至少排除了對方法和產(chǎn)品的替代的保護，而且明確不保護二維產(chǎn)品。《不正當競爭防止法》所使用的“商品形態(tài)”排除了對于服務、觀點和信息的保護。至于對軟件和數(shù)據(jù)庫，如果軟件或數(shù)據(jù)庫是以類似設計樣式的形式表現(xiàn)，就被作為特殊的商品的形狀，不被當做二維產(chǎn)品對待，但是如果具有技術或者功能性的特征的話，則會被排除出保護的范圍。
從表面上看，該條款表明，只有產(chǎn)品的外觀或者形狀并且不具功能性才受到保護。3大阪地區(qū)法院，1998年11月26日 “Lune Louran Paris ”案。但是實際上，依樣模仿條款除了對產(chǎn)品的形狀，還對產(chǎn)品的包裝給予保護。在知識產(chǎn)權法領域，例如版權法，侵權的前提是對已經(jīng)獲得版權的作品的抄襲，如果是獨立創(chuàng)作出來的，不構成對他人的侵權。而對于《不正當競爭防止法》來說，“模仿”要求模仿者對原創(chuàng)產(chǎn)品的知曉，即在知曉的情形下，制造銷售原創(chuàng)產(chǎn)品構成依樣模仿。而且，原創(chuàng)產(chǎn)品和模仿產(chǎn)品只要在日本境內(nèi)銷售，就構成這種不正當競爭行為【3】。
根據(jù)《不正當競爭防止法》第3條第1項，任何人只要他的商業(yè)利益被損害都可以提起依樣模仿之訴，起訴人可以是許可人，被許可人甚至進口分銷商，總之，該條款并不要求起訴人必須是商品的所有權人。
3、產(chǎn)品形狀具有區(qū)別性
如果說，對“產(chǎn)品”、“形狀”的理解構成正確解讀《不正當競爭防止法》第2條第1項第3款的基礎，那么，對產(chǎn)品形狀的“區(qū)別性”的理解在該條款的解讀中具有關鍵意義。根據(jù)該條款，商品形狀不必注冊，無需達到《藝匠法》所要求的注冊的條件，也不必達到工業(yè)產(chǎn)權法所要求的新穎性。所謂新穎性，是指產(chǎn)品的形狀沒有被在相同或者相似的產(chǎn)品上使用，而區(qū)別性只要求對相同或者相似的產(chǎn)品進行區(qū)別就可以了。對于依樣模仿行為的規(guī)制并不要求這個產(chǎn)品具有新穎性，但是至少能夠與相似的產(chǎn)品相區(qū)別。因此，對制造相似形狀的產(chǎn)品的生產(chǎn)者來說，可以用該產(chǎn)品的形狀已經(jīng)被普遍使用作為依樣模仿之訴的抗辯理由。總之，依樣模仿條款并不對被普遍使用的產(chǎn)品形狀進行保護。如果模仿的產(chǎn)品與原創(chuàng)產(chǎn)品只表現(xiàn)為功能的相同或相似，而原產(chǎn)品又沒有獲得專利和實用新型的保護的話，其也不能依據(jù)依樣模仿起訴。即使原創(chuàng)產(chǎn)品獲得專利或者實用新型保護，因為專利和實用新型在日本是對產(chǎn)品的功能的保護，依樣模仿是對不具有功能性的形狀的保護，也同樣不能依據(jù)依樣模仿獲得保護。
4、“第一次商業(yè)發(fā)行的日期”
對于依樣模仿行為的規(guī)制并不要求這個產(chǎn)品具有新穎性，但是至少能夠與相似的產(chǎn)品相區(qū)別。商品形狀不必注冊，無需達到《藝匠法》所要求的注冊的條件，也不必達到工業(yè)產(chǎn)權法所要求的新穎性。
“第一次商業(yè)發(fā)行的日期” 應當從何時算起？這是理解本條款的又一關鍵性要素。一般認為，商業(yè)發(fā)行要求對于產(chǎn)品的生產(chǎn)者來說是一種有意為之的行為。如果產(chǎn)品是非自愿地被投入市場，不能稱作商業(yè)性發(fā)行，例如偷竊后投入市場或者非有意地商業(yè)營銷。但商業(yè)發(fā)行不必要求一定是銷售行為，因此，產(chǎn)品可以為了廣告效應而作為樣品，或者作為獎品免費贈與。但是仍然需要具有投放市場的行為。如果產(chǎn)品只是做廣告，不能構成商業(yè)發(fā)行。（例如在一月的銷售目錄中表明夏季新商品的名稱，但是沒有實際銷售）。因依樣模仿行為受侵害一方可以從商業(yè)發(fā)行之日起要求三年的保護期限。 如果在后投入市場的產(chǎn)品與在先投入市場的產(chǎn)品實質(zhì)上相同，就以在后投入市場的產(chǎn)品的投放之日起算保護期限4大阪地區(qū)法院，1998年8月27日，“法國家具案”。。
最令人困惑的是，如何理解產(chǎn)品在國外上市的問題。條款中規(guī)定的三年的期限，應該是從在國內(nèi)市場上市的日期起算。例如，產(chǎn)品初次是在美國銷售，第三方銷售商搶先于美國生產(chǎn)商將該產(chǎn)品在日本市場銷售，那么美國生產(chǎn)商的產(chǎn)品是在日本市場上市之日起開始受到保護。考慮以國內(nèi)市場營銷的時間為“第一次商業(yè)發(fā)行的日期”起算日，是因為沒有足夠的證據(jù)證明，《不正當競爭防止法》可以允許跨境保護。如果考慮到國外發(fā)生的不正當競爭行為，應該有清楚的條款予以規(guī)范。毫無疑問，進入日本市場是需要投入成本的冒險行為，那么，將第一次進入日本市場的日期作為市場營銷起算的時間，就具有了經(jīng)濟意義。
由于更新周期短的產(chǎn)品的數(shù)量急速增長，日本的立法認為，三年的保護期已經(jīng)足以使生產(chǎn)者有時間收回投資成本而不會對自由競爭造成影響。因此，可以認為，《不正當競爭防止法》的該條款規(guī)定，旨在讓第一個生產(chǎn)者在時間方面領先，獲得較之于競爭對手的優(yōu)勢。
當然，依照上述解釋，仍然產(chǎn)生一定的難題。如果考慮國外的營銷，日本國內(nèi)的競爭者在確定何時何地會發(fā)生營銷行為時就有困難。如果只考慮國內(nèi)營銷行為，那么日本國內(nèi)的競爭者如果模仿外國的產(chǎn)品，并早于該外國生產(chǎn)者在日本上市，又該如何處理呢？在此情形下，該外國生產(chǎn)者能否申請禁令，即使他的產(chǎn)品還尚未在日本市場上市？較之工業(yè)產(chǎn)權法，反不正當競爭法考慮的更多的是經(jīng)營者之間實際的競爭關系。從這點而言，反不正當競爭法沒有工業(yè)產(chǎn)權法的國際化強。例如，日本的《不正當競爭防止法》中知名商標的保護條件，限于在日本的消費者中具有知名度的商標，因此對于《不正當競爭防止法》來說，國外的因素不需要考慮得過多。基于這樣的認識，對于依樣模仿的不正當競爭行為的規(guī)范條款，應該只限于在日本本國市場，而不包括國際市場。三年的保護期應該從在日本初次營銷開始起算。對外國的生產(chǎn)者而言，只有他的產(chǎn)品在日本上市才能獲得保護，因為這樣該外國生產(chǎn)者的經(jīng)濟利益才有發(fā)生損害的可能。如果日本競爭者將相似產(chǎn)品在日本上市之后，外國生產(chǎn)者才將其產(chǎn)品投入日本市場，那么，該外國生產(chǎn)者可以獲得禁令和損害賠償?shù)姆删葷侵荒軓乃漠a(chǎn)品投入日本市場之日起開始計算。
基于上述分析，筆者更傾向于保護期從產(chǎn)品投入日本市場開始起算的觀點，一方面，《不正當競爭防止法》不能跨境保護，另一方面，抑制依樣模仿行為保護的主旨是對產(chǎn)品在國內(nèi)市場的投資，如果外國生產(chǎn)者沒有將產(chǎn)品投入日本市場，也就沒有保護的必要了。
三、禁止依樣模仿和自由模仿的關系——該條款的理論依據(jù)
由于禁止依樣模仿與自由模仿的原則有沖突，對禁止依樣模仿的理論以及保護的范圍都還未能被清晰地界定。在歷史上，廢除貿(mào)易行會之后，自由競爭的理念得以引入，進而產(chǎn)生了知識產(chǎn)權保護必要性的探討【4】。知識產(chǎn)權意在通過創(chuàng)造一個新市場來促進競爭。一方面需要確保對發(fā)明創(chuàng)造者的經(jīng)濟激勵，另一方面需要激發(fā)公眾推動工業(yè)發(fā)展進步的熱情和行為，知識產(chǎn)權保護需要對上述兩方面進行很好的平衡。因此，如果依樣模仿規(guī)制的條款被作為保護智力成果的一種補充方式，那么，就需要明確，什么應該受保護以及為什么要給予保護，特別是應考慮到《不正當競爭防止法》本身并不是保護絕對權利的情況下。
在對依樣模仿保護的客體的理解上，常見的有兩種傾向，一種認為，依樣模仿保護的客體應該是工業(yè)產(chǎn)權法所保護的形狀或者外觀。另一種觀點持相反意見，認為依樣模仿條款保護的只是工業(yè)產(chǎn)權法不能提供保護的某種產(chǎn)品形狀或者外觀。這兩類觀點都缺乏足夠的說服力。就第一種觀點而言，如果開發(fā)者不尋求工業(yè)產(chǎn)權法的保護的話，當然也就得不到依樣模仿的保護了，否則，用依樣模仿保護既節(jié)省了申請的費用，又可以不必申請優(yōu)先權日，而事實上沒有這樣的好事。就第二種觀點而言，當一套制度規(guī)則是以自由競爭為基本原則時，自由模仿也應該被包括在內(nèi)。如果這樣的自由受到知識產(chǎn)權的限制的話，立法就暗含了在知識產(chǎn)權提供的最低保護的門檻之下，就不應該再受到保護。如此以來，對依樣模仿的規(guī)范似乎變成了對自由競爭的阻礙了。
要超越上述兩難，必須換一種思路來進行解釋。日本法院總結出三點判定他人的模仿行為是否是非法的標準：1違背了現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法；2如果模仿的結果使公眾混淆產(chǎn)品的來源，而此種混淆是可以避免的。在某種情形下，可以同時根據(jù)知識產(chǎn)權法和不正當競爭法提起訴訟；3如果模仿者有意地通過使用原產(chǎn)品生產(chǎn)者投入人力物力設計的產(chǎn)品外觀而使自己獲得經(jīng)濟收益。例如用不適當?shù)牡统杀具M行有意地復制。
上述的第3點標準是構成依樣模仿的條件。對于依樣模仿的救濟意在保護投資人的投資，（這點也體現(xiàn)在該條款的立法本意中了）而非保護創(chuàng)造性結果，那么需要規(guī)制的應該是模仿的過程而非結果，也就是說在模仿的過程中，模仿者盜用了原創(chuàng)產(chǎn)品的生產(chǎn)者對產(chǎn)品投入的資金、人力、物力即構成了依樣模仿，而不要求產(chǎn)品本身具有新穎性，因為產(chǎn)品的新穎性的判定是對創(chuàng)造性成果保護的條件，而這種創(chuàng)造性成果只能由知識產(chǎn)權法來保護。通過模仿而剽竊他人投資的過程則是《不正當競爭防止法》需要規(guī)制的內(nèi)容了。因此，需要重點關注的對象是產(chǎn)品被有意復制的方式。例如， 對于一輛小轎車的外部零件的模仿，可以被看作典型的依樣模仿的例子。因為當模仿者對這種零件的模仿行為是利用了他人的投資而自己只用非常低廉的成本進行復制時，即可成立依樣模仿，但是零件往往涉及到技術功能，而依樣模仿條款是排除對技術功能的保護的。因此，零件在日本不能根據(jù)依樣模仿條款，適用《不正當競爭防止法》給以保護。
綜上所述，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權法和對依樣模仿行為侵害的保護，具有不同的立法目的。知識產(chǎn)權法保護的是一種結果，而不考慮開發(fā)的成本。而對依樣模仿行為侵害的保護旨在保護開發(fā)成本，而不保護開發(fā)的結果。因此，自然而然得出的結論是，具有技術和美感的產(chǎn)品一般不能得到依樣模仿的保護。例外的情形是對于只具有美感的產(chǎn)品，如果產(chǎn)品的制造成本更低廉，并且復制更容易，那么被依樣模仿保護的可能性更大。在提起依樣模仿之訴時，最初的產(chǎn)品的制造者需要證明以下幾點：1該產(chǎn)品尚未被其他的制造者投入市場（假設其他人也能生產(chǎn)出同樣的產(chǎn)品。）2對該產(chǎn)品的模仿非常容易。3該產(chǎn)品的形狀不是技術上不可避免的； 4最初的產(chǎn)品生產(chǎn)者尚未收回開發(fā)成本（日本的三年保護期的規(guī)定是對此種情形的認可。）。如果產(chǎn)品的最先制造者能夠證明上述條件具備，依樣模仿就成立。但是如果模仿者能夠證明他對產(chǎn)品的制造自身做出了努力，則可據(jù)此抗辯。原告可以證明他的損害，則可要求損害賠償。
四、結論
日本《不正當競爭防止法》規(guī)定的對產(chǎn)品形狀的依樣模仿條款適用以來，在司法實踐中出現(xiàn)了相當多的判例。這說明，此條款對于更新周期短的產(chǎn)品不失為一種及時的救濟方式。因為傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法保護具有較長的申請審批周期，對于更新快的產(chǎn)品來說，難以獲得理想的救濟。更重要的一點是，日本《不正當競爭防止法》保護的主旨是產(chǎn)品的先投入者投資的資金、勞力等等，與知識產(chǎn)權法保護創(chuàng)造性成果本身的主旨截然不同。因此，這一條款在理論上也具有了適用的正當性。
鑒于我國經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變中涉及知識產(chǎn)權保護的新問題不斷涌現(xiàn)，尤其是隨著科技領域產(chǎn)品更新在加速推進，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法規(guī)定難以為更新周期短的產(chǎn)品提供充分保護的不足逐漸顯現(xiàn)。因此，結合中國特色社會主義的立法精神和法治現(xiàn)狀，嘗試制定產(chǎn)品形狀的依樣模仿方面的立法條款，頗有必要。就此而言，日本《不正當競爭防止法》第2條第1項第3款的規(guī)定或許具有一定的借鑒意義。
參考文獻
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