論專利海盜擴張的成因與影響

文 / 呂磊 / 北京大學法學院

論專利海盜擴張的成因與影響

文 / 呂磊 / 北京大學法學院

近年來美國的專利海盜公司在不斷擴張，本文主要對專利海盜擴張的深層次原因進行分析，指出其擴張的必然性。論述專利海盜對市場競爭與技術創新的不利影響，提出規范專利海盜需要解決的重要問題。

一、專利海盜擴張概述

近年來在美國，專利海盜（Patent Trolls）公司在不斷擴張，表現在專利海盜公司的數目不斷增加，由其發起的專利訴訟數量和涉及金額迅速增多。

2013年6月4日，由美國總統經濟顧問委員會、國家經濟委員會與科技政策辦公室共同發布了題為《專利主張與美國創新》（Patent Assertion and U.S. Innovation）的報告，這一報告主要指出了專利海盜公司對美國經濟的不利影響，并提出白宮將采取具體措施來限制專利海盜公司的行為。報告引用學者的數據指出：2010年，專利海盜共發起專利侵權訴訟731件，占全部專利侵權訴訟的29%；2011年，案件數量增長到1500件，占全部專利侵權訴訟的45%；而2012年，案件數量迅速增長到2921件，占全部專利侵權訴訟案件的62%【1】。（見圖一）2年間，專利海盜提起的訴訟增長了近3倍。

圖一：2006年-2012年專利海盜發起訴訟的比率

專利海盜的擴張對企業的生產與研發，技術創新機制和市場競爭秩序都產生了重大影響。專利海盜已經成為了美國專利制度改革的下一個目標，被認為是美國經濟改革所要面臨的重要問題。

本文著重分析專利海盜擴張背后的深層次原因及由此帶來的影響，并提出規范專利海盜需要解決的重要問題。

二、專利海盜擴張的原因

（一）專利技術成為市場的核心資源

隨著技術的不斷發展，社會經濟已經從勞動、資源密集型向技術密集型產業轉變。特別是在高新技術產業，專利已經演變為企業的核心資源，成為決定企業發展和市場地位的主要競爭力。

二十世紀中后期，隨著高新技術產業在整個國民經濟中的比例不斷提高，技術研發和創新成為一個國家的核心競爭力。傳統制造業的優勢不再，利潤率不斷下降，高新技術產業成為了決定一個國家經濟發展動力的重要因素。企業的競爭力以專利技術為核心，成為市場競爭的主要動力。專利及其他知識產權成為了決定商品價值的主要因素，生產和經營成本在一件商品價值中所占的比例逐漸降低。在世界各國普遍加強知識產權保護的趨勢下，專利及其他知識產權已經成為商品利潤的主要來源，直接決定了產品的價格和企業的市場地位。

二十世紀末以來，美國等西方發達國家的制造業大批向勞動力成本低廉的亞洲國家轉移，維持技術創新，保護知識產權成為了這些國家占據市場優勢，獲取利潤，維持其市場競爭力的主要手段。

正是由于專利技術在社會生產中所占的比重不斷增強，成為企業生產的核心價值，為專利海盜利用專利訴訟和專利許可來盈利的商業模式提供了市場，成為近年來專利海盜大規模擴張的經濟基礎。

（二）專利的保護范圍在擴張

專利制度的保護范圍在歷史上呈現出“擴張－限制－擴張”的發展規律，目前由于專利已經成為了發達國家經濟的主要發展動力，專利的保護范圍處于擴張期。商業方法專利，基因生物專利，與計算機、網絡相關的專利不斷涌現，這些之前很少授予專利保護的客體，現在已經成為了專利申請數量增長最快的技術領域。

由于傳統技術領域的專利分布已經較為固定，專利海盜很難從中獲取到有價值的專利或者專利組合。而計算機軟件有關的專利成為了專利海盜購買和發起訴訟的重點。根據白宮報告引用的數據：在專利海盜發起的侵權訴訟中，有高達82%的訴訟為軟件專利侵權；而由其他主體發起的專利侵權訴訟中，軟件專利侵權只占30%。計算機軟件專利發生侵權訴訟的幾率是化學專利的大約5倍，而商業方法專利發生侵權訴訟的幾率是化學專利的大約14倍【1】。正是由于之前對于計算機軟件專利和商業方法專利的大量授權，造成該領域專利保護范圍的擴大，才給專利海盜提供了大量的專利來源，成為了專利海盜擴張的專利基礎。

而專利海盜之所以選擇大量購買和投資計算機軟件專利和商業方法專利，正是由于這些專利的權利要求較為模糊，侵權標準不固定，在對于是否侵權的認定上美國各級法院的觀點不夠一致。這就為專利海盜利用訴訟來迫使被告方接受和解條件提供了法律基礎。

（三）對專利中介者的需求

隨著專利技術成為企業的核心資源，專利許可和技術轉讓逐漸成為了目前十分活躍的市場，而專利中介者的出現也是迎合了這種客觀需要。

由于專利信息紛繁復雜，隨著技術需求的增加，技術復雜程度的提高，技術發明信息和應用信息的銜接不暢，專利權人和技術需求方之間存在著很大的信息缺位。專利中介者的出現可以彌補這一缺失，其利用資金和專業人員的優勢，專門分析和調查市場上具有應用潛力的專利技術，并對特定領域的專利進行搜索。在專利權人與技術需求方之間建立起聯系，增強了專利的流動性，盤活了大量的沉睡專利，并向部分具有市場潛力的技術引入了投資。目前規模較大的NPE（Non-Practicing Entities）類公司，其業務范圍就涵蓋了專利投資，專利經營和專利中介等。一方面其收購和投資大量專利，成為了專利投資與收購公司；另一方面利用其擁有的數千項專利已經打造出了龐大的專利庫，可以為技術需求方提供許可，又承擔起專利中介者的職能。

專利中介者在專利制度中利用其擁有的大量專利和技術信息，達到了技術信息資源的壟斷。然而其行為具有兩面性：專利中介者如果積極推動技術流動，并促進技術轉讓，可以使專利權人、技術需求方和中介者自身均獲利；如果專利中介者利用其擁有的專利和技術信息，主動發起專利訴訟迫使企業接受技術許可，則轉變為專利海盜。

目前專利海盜公司也部分承擔了專利中介者的角色，其某些業務種類也屬于專利中介行為。然而專利海盜的目的不在于技術的流動和轉讓，而是利用專利訴訟來獲取許可費用。這些行為具有限制競爭和創新的消極作用，給被訴企業正常生產經營帶來了不利影響。

專利市場對于專利服務的需求，催生出專利中介者這一新型主體。而掌握了大量專利和信息的專利中介者，有可能利用這些資源轉變為專利海盜。因此，專利許可和技術轉讓市場的不斷壯大，也為專利海盜的擴張提供了服務需求。

（四）專利技術資本化

目前專利已經成為一種投資產品，繼技術轉讓市場出現后，又出現了創新投資市場。專利投資公司利用各類風險投資基金向具有潛在市場潛力的技術進行投資，或者購買大量現有專利。

比如NPE（Non-Practicing Entities）類公司的典型代表——高智公司的業務就涉及專利投資，高智公司總裁認為這種向技術和專利投資的模式開創了一個新市場【2】，將大量資金引入了之前人們并不熟悉的技術開發領域，并控制了投資的風險。其首席交易員兼知識產權風險投資公司副總裁安迪·埃爾德認為高智公司是將知識產權當成了風險投資的對象，利用其公司擁有的技術人員做出技術分析，將龐大的資金投入各種項目的開發中【3】。

在這種模式下高智公司將資本與專利結合在一起，使專利本身成為了一種產品。利用其公司建立的“發明科學基金”，“發明投資基金”與“發明發展基金”，通過對專利的投資與收購建立龐大的專利庫【4】。雖然高智公司在商業模式上被宣傳為一種“向發明投資”的新型模式，但其投資專利和建立專利庫的行為都是為了給投資者帶來回報。

專利成為風險投資的對象，只強調其盈利性，而忽視其技術屬性。因此大量資金涌入專利投資市場，催生出大量迎合投資取向的專利。這些被投資市場所打造出來的專利需要盡快收回投資，而將專利技術進行商品化、市場化，進而收回投資的漫長周期顯然不是投資者所期待的。專利許可和專利訴訟就成為了最佳選擇。專利技術資本化的發展，為專利海盜的擴張提供了源源不斷的資金基礎。

三、專利海盜擴張的影響

專利海盜（Patent Trolls）在近年來的研究中也被美國學者定義為“非實施主體”（Non-Practicing Entities，下文簡稱為NPE）或者“專利主張實體”（Patent Assertion Entity，下文簡稱為PAE）。

專利海盜的擴裝對創新和市場的影響被認為有正反兩個方面。該類公司對創新存在潛在的正面影響：其對專利的投資行為可以向擁有潛在價值技術的發明提供資金和專家意見；也為創新者與資金和技術之間充當中間人；其建立的訴訟防御基金可以幫助加盟的企業排除其他專利海盜的訴訟威脅【5】。

然而通過學者與行政部門對高智等不同規模NPE類公司的調查，專利海盜利用其擁有的大量專利已經對企業的創新和市場競爭的公平性產生了潛在的危害。

（一）消耗企業資金，影響生產經營

大量企業資金被消耗在應對專利海盜的訴訟中，其涉訴金額在近年來激增，已經對企業的正常研發和生產經營造成影響。2012年波士頓大學兩位教授在其發表的論文《NPE訴訟的直接成本》中公布，經過統計NPE類公司在2011年涉及訴訟的金額高達290億美元【6】。其后，位于美國硅谷的圣克拉拉大學法學院副教授柯琳·簡在其報告中統計，在2012年由專利海盜公司發起的專利訴訟件占全部專利訴訟的62%【7】。

企業的大量生產和研發資金被用于應對訴訟，直接影響到企業的生產經營?？铝铡ず喌膱蟾嬷赋鯬AE類公司的起訴對象不僅包括技術公司還包括零售商在內的大量非技術類公司。其中55%的訴訟針對中小型企業，對這類企業的影響較大【7】。特別是中小型企業由于專利海盜的訴訟可能會陷入經營困難。

（二）擴大專利訴訟規模

由于專利海盜擁有大量專利，其目的就是通過專利訴訟來獲利，因此在近年來的專利大戰中專利海盜一直在起著推波助瀾的作用。為專利訴訟雙方不斷提供專利，擴大訴訟規模。

在企業間的專利訴訟中，專利海盜公司往往會通過關聯公司給涉及訴訟的一方或者雙方企業提供專利，供雙方訴訟。在大型專利訴訟的過程中，專利海盜還會為涉訴企業提供專利組合，其中包含幾十甚至上百件專利，供當事方用于訴訟。專利在專利海盜手中已經淪為幫助其在專利戰中謀取利益的“彈藥”，進行任意組合，提供交易與許可。專利海盜公司的出現，會使訴訟規模擴大，爭議增多，迫使雙方企業不斷加大對專利的收購規模。

大型企業對于專利戰和專利海盜的看法也具有復雜性：一方面某些大企業或者是專利海盜的股東，或者希望利用專利海盜提供的專利組合在專利大戰中削弱競爭對手的市場地位，限制對手的競爭能力；另一方面，面對不斷涌現的專利戰，巨額訴訟費用的消耗，也使這些企業疲于應對。

在專利海盜擴張的影響下，已經將許多企業拖入到持續不斷的專利訴訟中。不同的專利海盜又代表著不同商家的利益，大公司之間無法達成一致，使得專利海盜對專利戰的影響逐漸擴大。

（三）限制了創新型企業的競爭性

由于專利海盜公司具有資金優勢和數量龐大的專利庫，可以直接購買創新型企業的現有技術，或者對其發起訴訟，大規模NPE類公司的出現會對技術創新型企業的經營產生較大影響。

中小型科技創新企業，在創業初期面臨著資金少、投入高、市場回報慢的劣勢，其擁有的核心技術成為最主要的競爭資本。而專利海盜正是利用這些企業的各方面劣勢對其發起訴訟，由于專利海盜起訴成本低，而被訴企業應訴成本高，往往選擇在支付一定費用后和解。而專利海盜實際上很少能贏得這些訴訟，但中小企業又不愿承擔長時間的專利訴訟，使得專利海盜有利可圖。

由于近年來不斷增加的專利訴訟已經使美國硅谷地區的科技創新企業數量逐漸下降，成為其創新力下降的重要原因之一。

（四）影響經濟穩定性

專利投資也成為專利海盜公司的一種新業務，專利被打造成新型的投資理財對象和風險投資產品。這會使本該直接服務于產品研發與制造的專利技術脫離于實體經濟。

專利被宣傳為可以流通轉讓的證券化產品，反而淡化和剝離了其用于企業生產制造的技術屬性。大量資金被投入到專利投資公司進而“制造”專利，而這些被生產出來的專利為了滿足投資人的利益最大化，只有通過專利訴訟等手段來實現。這進一步限制了創新型企業的發展，加重了企業的生產成本。

大量資金沒有投入到實體經濟中，而是催生出大量的“專利泡沫”，大家爭相向這一領域進行投資，而不在乎其真實的價值和回報周期。就像2000年左右網絡公司的集體爆發與崩盤一樣，對專利的盲目追捧和投資很可能成為下一個“網絡泡沫”。一旦這一投資模式崩盤，大量資金難以收回，會直接影響到經濟的穩定性，也會造成原有創新機制的破壞，使正常的技術研發和投入也隨之受到影響。

四、規范專利海盜的建議

鑒于專利海盜的擴張給美國經濟和企業帶來的不利影響，2013年6月4日，美國白宮公布了一系列行政措施和立法建議，限制專利海盜的訴訟行為。此前2012年12月美國司法部和聯邦貿易委員共同舉辦評估專利海盜對市場競爭影響力的研討會【8】，2013年2月美國總統奧巴馬在白宮就美國專利問題回答提問【9】，2013年3月美國國會議員提出旨在限制專利海盜訴訟的“盾牌”法案（Shield Act）【10】。這些行政調查和法律規范措施主要集中于以下幾個方面：披露專利權人信息，提高專利海盜訴訟的風險，加強執法機構間的統一，為創新型企業提供服務等。

然而通過前文對專利海盜擴張的深層次分析可以看到，專利海盜的不斷擴張是在專利價值不斷提升，保護范圍逐漸擴大，滿足中介服務和投資需求等一系列背景下產生的。專利海盜的出現，實際上是市場發展與專利擴張的必然結果。而目前的規范和限制措施，并沒有從根本上解決問題。

因此面對專利海盜的不斷擴張，不僅需要出臺政策限制其消極影響，更要對其進行引導和規范，并通過建立合理的制度來滿足各方需求。

（一）提高專利質量和審查標準

目前專利制度處于擴張期，其保護范圍在不斷擴大，特別是計算機軟件專利和商業方法專利，普遍受到質疑。

在美國由于大量商業方法被授予專利，對市場競爭產生了不利影響，因此對于商業方法專利的批評意見逐漸增多。商業方法專利的出現并未給商業經營和金融管理等產業帶來更多的商業利益和技術進步，隨之而來的是不斷的專利訴訟。

對商業方法予以專利保護可以滿足金融管理業和電子商務行業對于技術保護的需求，但如果沒有建立起合理的判斷原則，大量商業方法專利的出現反而會被專利海盜所利用，對技術革新產生阻礙。這也導致近期美國對于商業方法專利保護政策上的搖擺和不確定。大量計算機軟件專利的授權，也存在著同商業方法專利同樣的問題。

因此解決目前專利海盜的亂象，應當提高審查標準，進而提升專利質量，控制專利授權的數量。對于商業方法專利和計算機軟件專利必須制定清晰、詳細的審查標準和原則，明確其保護范圍。只有避免出現大規模的專利泛濫，才是解決專利海盜擴張問題的基礎。

（二）規范專利海盜的壟斷行為

專利海盜利用其資金優勢，大量收購專利，打造專利庫或者專利銀行，實際上形成了對于專利資源的壟斷。這種壟斷不同于《反壟斷法》意義上的市場壟斷性行為，而是對專利或者技術創新等技術資源實施不同程度的壟斷。

專利資源的壟斷雖然不會對市場直接造成影響，但由于專利權的排他性，實際上造成的壟斷效果將比市場壟斷更加難以撼動。專利海盜公司已經開始升級，其資金規模和關聯企業的數量與一個大型技術企業相當。其大量的技術分析和評估專家，在全球范圍內搜索具有潛在價值的專利，對現有技術進行收購或者對其下一代的技術開發進行投入，使專利資源快速向少數專利海盜集中。

因此應當對專利海盜的經營行為劃定一個邊界，一旦其行為超出邊界涉嫌大規模的專利資源壟斷，則需要引入《反壟斷法》等外部機制對其進行制約。

為了應對由專利海盜擴張而帶來的專利資源壟斷等新問題，應當完善《反壟斷法》的適用范圍，將對專利資源進行壟斷的前市場行為納入到其規范范圍內；分析專利海盜實施專利壟斷的特點及其危害，明確其違法特征和處罰原則，嚴格區分專利海盜與正常的專利收購、技術投資的界限，從而有效地減少專利資源壟斷給市場競爭帶來的危害。

（三）規范專利中介者

為了滿足專利流動和技術轉讓的需求，實現專利權人與技術需求方之間的信息互補，應當鼓勵建立大型的專利中介服務公司，為技術供求雙方提供正規中介服務，最大限度的減少專利海盜的影響。

而由于專利中介者的特殊性，一旦其達到一定的規模就會對專利資源和技術信息形成某種程度的壟斷，如果不對其經營行為加以規范和限制，專利中介者會出現限制創新的行為。

因此應當對專利中介者制定專門的規范措施，并對其經營行為進行限制。比如限制專利中介者及其關聯公司自身發起專利訴訟，增加其發起專利訴訟的風險；專利中介者需要及時披露其擁有的專利信息，提供公開查詢途徑。

專利中介者將會成為技術市場和創新市場最重要的參與者，一旦建立起規范的專利中介組織，就可以積極推動專利的流動和技術的轉讓，將會大大削弱專利海盜在技術交易領域帶來的危害。

【1】Patent Assertion and U.S. Innovation-The White House【J/OL】【2013-07-05】. http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/ patent_report.pdf.

【2】The Big Idea: Funding Eureka!【J/OL】【2013-06-10】. http://hbr.org/2010/03/the-big-idea-funding-eureka/ar/1.

【3】Intellectual Ventures’ chief dealmaker on patents, used cars and creating a new market【J/OL】【2013-06-10】. http://www. geekwire.com/2012/andy-elder/.

【4】袁曉東. 孟奇勛.揭秘高智發明的商業運營之道【J】.電子知識產權,2011(6):20.

【5】The Giants Among Us【J/OL】【2013-06-05】. http://stlr.stanford.edu/pdf/feldman-giants-among-us.pdf.

【6】JAMES E. BESSEN. MICHAEL J. MEURER. The Direct Costs f rom NPE Disputes【J/OL】【2013-05-20】. http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2091210.

【7】Patent Trolls by the Numbers【J/OL】【2013-06-10】. http://www.patent lyo.com/patent/2013/03/chien-patent-trolls.html.

【8】Patent Assertion Entity Activities Workshop Information【J/OL】【2013-06-20】. http://www.justice.gov/atr/public/workshops/pae/.

【9】Obama Slams Patent Trolls During Google+ Hangout【J/OL]】【2013-06-25】. http://www.pcmag.com/article2/0,2817,2415469,00.asp.

【10】Saving High-tech Innovators from Egregious Legal Disputes (SHIELD) Act【J/OL】 【2013-06-20】. http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/ BILLS-113hr845ih/pdf/BILLS-113hr845ih.pdf.