歐盟競爭法對專利聯營的控制

文 / 饒愛民 / 寧波大紅鷹學院

歐盟競爭法對專利聯營的控制

文 / 饒愛民 / 寧波大紅鷹學院

專利聯營是個頗具爭議性的概念，從競爭法的語境下進行解讀具有重要的意義?，F行《歐盟運行條約》第101條和第102條是規制專利聯營的主要來源，而《技術轉讓協議指南》則將第101條和102條的規定進行了細化，進而確立了專利聯營競爭法分析的基本原則和具體準則。

專利聯營；技術聯營；歐盟競爭法

一、競爭法語境下的專利聯營

自1785年人類歷史上首個專利聯營出現以來，學者們對于專利聯營這一概念的理解歷來存在較大的分歧。經濟學者大多傾向于將專利聯營界定為一個組織實體，而法學學者更傾向于將專利聯營視為一種協議。這種理論上的分歧勢必會影響到實務界對專利聯營的認識，當前各國競爭執法機構對什么是專利聯營尚未完全達成共識。

從競爭法語境下來進行考量，將專利聯營本質上界定為協議而非組織實體顯然更具合理性和現實意義。美國和歐盟競爭法都試圖從這一角度對專利聯營進行界定，但兩者之間依然存在細微的區別，盡管這種差別不是實質性的。根據美國1995年《知識產權許可的反托拉斯指南》第5.5節規定，專利聯營是 “不同類型知識產權的兩個或兩個以上所有者相互許可或對第三方許可的協議”。而歐盟2004年《技術轉讓協議指南》則將專利聯營（technology pool）視為 “兩個或多個當事方將一攬子技術組合許可給聯營貢獻者及第三方的協議”。這一概念既包括雙方或多方同意將各自的技術集合起來并將其打包許可的協議，也包括雙方或多方同意對第三方許可并且授權他許可該技術包的協議。 對這兩個概念稍加分析可以得知，美國競爭法語境下專利聯營概念的外延顯然要比歐盟更為廣泛。然而，并非所有國家的競爭法都這么認為，例如，日本就將專利聯營視為一種商業活動，而非一項協議，并且客體范圍僅限定為專利權【1】。

在參考國外競爭法關于專利聯營定義的基礎上，我們認為，專利聯營是指兩個或兩個以上的專利權人通過某一實體組織將各自擁有的專利進行相互許可或者共同許可給第三方的協議安排。這種實體組織既可以是為此目的專門成立的合資公司，也可以是受委托的某一聯營成員或者獨立的第三方實體組織【2】。

二、專利聯營與《歐盟運行條約》第101條

根據歐洲法院1968年的帕克·戴維斯案判決，歐盟競爭法保護的只是知識產權所有權的“存在”，而對知識產權所有權的“行使”，則應受到《歐盟運行條約》有關禁止性規范的約束，尤其是《歐盟運行條約》第101條（原《歐盟條約》第81條）和第102條（原《歐盟條約》第82條）的約束。由于專利聯營本質上可以被視為知識產權的聯合許可行為，因此條約第101條是規制專利聯營的主要來源。第101條包含3個款項，第1款禁止與共同市場不相符的限制競爭性協議，第2款規定該類協議自動無效，第3款規定符合一定條件的該類協議豁免適用第1款。長期以來，歐盟競爭法的首要任務和目標是對卡特爾行為進行嚴懲，歐盟委員會更是對企業尤其是多個企業之間的聯合行為保持高度警惕，并將絕大多數聯合行為排斥在集體豁免范圍之外。對于許可協議，歐盟委員會認為所有許可協議都會在某種程度上扭曲競爭，應受到條約第101條第1款的約束，除非滿足第3款設立的條件獲得豁免。為此，專利聯營與條約第101條的關系基本上可以歸結為兩點：一是什么樣的專利聯營是第1款所禁止的；二是具備什么條件的專利聯營可以獲得豁免。

（一）專利聯營違法的認定標準

專利聯營是否違反第101條，關鍵取決于聯營專利技術的性質，而通常與聯營當事方數量多少無關。聯營專利技術的性質，是就聯營專利技術之間的關系及其與聯營外專利技術之間的關系而言的。從理論上看，對聯營專利的關系進行劃分是件非常簡單的事情。但在現實世界中，由于聯營內外專利之間存在著各種復雜而微妙的關系，對其進行準確區分不僅十分棘手，甚至會跨越一個或多個分類。從反壟斷立法和執法角度考慮，各國競爭執法當局一般均將聯營內外專利之間進行兩類基本的劃分：互補性專利與替代性專利、必要專利和非必要專利【3】。

互補性專利與替代性專利的區分對于確定專利聯營的競爭效果意義重大。歐盟2004年《技術轉讓協議指南》第216條規定，如果兩項專利技術都是生產產品或實施與該技術相關的方法所必需的技術，則其為互補性技術而非替代性技術；反之，如果任何一項技術的持有人都可以生產產品或實施與其技術相關的方法，則其為替代性技術。簡而言之，互補性專利就是涉及執行不同功能但共同用來生產被許可產品的技術專利，而替代性專利則是涉及的技術彼此競爭，被許可人可以從中選擇其一用來生產被許可產品的技術專利。國內外經濟理論研究成果表明，專利聯營能否促進競爭并增進潛在效率在很大程度上取決于聯營專利的性質。歐盟委員會認為，如果聯營僅由必要專利且必然是互補性專利構成，則設立此類聯營通常在條約第101 條第1 款的適用范圍之外，而無須考慮當事方的市場地位。反之，將替代性專利技術納入聯營則違反了第101 條第1 款，尤其是完全或實質上由替代性專利技術組成的聯營等同于競爭者間的固定價格卡特爾。需要特別指出的是，即便是完全由必要專利組成的聯營，其授予許可的條件如果屬于核心限制之列，則仍然可能會適用第101條第1款的規定。例如，如果聯營對競爭性企業授予許可是以固定價格、產量限制、非相互的市場或顧客分配限制，以及對被許可人的技術開發能力或獨立研發進行的限制等為條件；或者對非競爭性企業施加固定價格、捆綁銷售或者限制銷售區域或顧客群等方面的條件限制，則該協議仍為第101 條第1 款所禁止。

由于現實中聯營專利在很多場合下兼具互補性和替代性的特征，為此有必要對聯營中的專利關系進一步細化，以便將替代性專利排除出聯營之外。一種可行的有效方法是將聯營專利關系劃分為必要專利和非必要專利。凡是在聯營內外都沒有替代技術，并且是生產某產品或實施與聯營相關方法的必要組成部分的專利都屬必要專利，反之則是非必要專利。必要專利必然是互補性專利，反之則不然。對此，歐盟委員會認為，在聯營包含非必要但互補性專利的情形下，如果該聯營在相關市場占有很大的支配地位，則該聯營協議可能屬于條約第101條第1款的適用范圍。

（二）專利聯營的豁免

在歐盟，違反條約第101條第1款的專利聯營是無效的，除非它們能夠獲得歐盟委員會的豁免?；砻庥址譃閮煞N：單個豁免和集體豁免。

1.單個豁免：從不堪重負到走向終結

歐盟條例規定，豁免的權力屬于歐盟委員會。1965年之前，歐共體委員會（現歐盟委員會）僅有權授予單個豁免。專利聯營若要獲得單個豁免，必須同時滿足條約第101條第3款所列的4個條件：一是有利于改善商品的生產或銷售，或者有利于促進技術或者經濟的發展；二是同時保證消費者能夠公平分享由此帶來的收益；三是不對有關企業施加并非為達到上述目標所必不可缺少的限制；四是不向有關企業提供在所涉及產品的相當范圍的領域內消除競爭的機會。依據1962年歐共體理事會（現歐盟理事會）第17號條例，單個豁免的申請者必須向主管機關歐盟委員會進行通告，主管機關對提交協議的目的及/或其效果的積極方面和消極方面進行評估。如果結論是積極的即目的或效果是促進競爭的，則授予豁免；反之則拒絕豁免。歐盟委員會在授予單個豁免時，除詳細說明豁免生效的日期外，通常會附加一些條件和義務，并且很可能要求當事方每年向委員會進行匯報。由于授予單個豁免的程序不僅漫長而復雜，而且更為重要的是委員會在這一過程中始終面臨著一個無法克服的難題，即如何將利益進行量化，以便確定消費者可以從中分享的公平份額，因此委員會對授予單個豁免極為慎重，輕易絕不授予單個豁免，對專利聯營更是如此，迄今為止還沒有出現專利聯營獲得單個豁免的例證。

盡管歐盟委員會享有決定是否授予單個豁免的排他性權力，但如果當事方堅持要求單個豁免，委員會則有義務繼續做出一項正式的決定。為此，當不能對收到的所有要求審查的協議做出正式決定時，委員會通常會采用安慰信 （comfort letter）的形式來簡化個別審查程序。安慰信是歐盟委員會（原歐共體委員會）于20世紀70年代引入的一種審查制度，是委員會根據其掌握的信息，對企業申報的協議做出的符合否定性排除條件或豁免條件的非正式的初步決定。安慰信一般分為兩種：豁免安慰信（Exemption letter）和否定性排除安慰信（Negative clearance letter）。前者是委員會在Rovin案的基礎上發展而來的，聲明一項協議值得豁免，并且委員會正在結束調查程序，委員會發送此類信件的意圖有時會公布在官方文件中以便于第三方進行評論。由于存在需要準備多種翻譯方面的困難，因此實際上很少在官方文件中公布【4】。后者則是委員會向當事方聲明該協議似乎不違反第101條第1款且正在結束調查程序。換言之，豁免安慰信表明一項協議盡管違反了《歐盟運行條約》第101條第1款的規定，但卻滿足了第3款規定的授予豁免條件；而否定性排除安慰信則表明一項協議由于沒有限制競爭以及（或者）影響成員國之間的貿易，因而委員會沒有理由根據《歐盟運行條約》101條第1款采取反對行動。需要指出的是，寬慰信不是正式的豁免決定，不具有法律約束力，但可供成員國法院在判決中加以參考，這就使得寬慰信對當事方極為有利。事實上，通知中的絕大多數協議都是以寬慰信的方式進行處理的。例如，2002年歐盟委員會就是以否定排除安慰信的方式附條件地批準了3G專利聯營協議。

2002年，歐盟理事會頒布了《1/2003號條例》，取代了第17號條例。新條例廢除了事前申報制度，改由當事人自行評估是否適用豁免條例，這標志著歐盟長期以來實行的單個豁免制度正式退出了歷史舞臺。2004年5月1日，隨著《1/2003號條例》的生效，專利聯營尋求單個豁免的年代正式結束了，以此為基礎的安慰信制度也同時走向消亡。

（2）集體豁免：從全面否定到附條件適用

對歐盟委員會和當事人雙方來說，單個豁免不僅成本高昂，而且充滿著不確定的風險。正如有學者在批評單個豁免缺點時所指出的，“獲取單個豁免的過程漫長而充滿危險。這一過程往往會很緩慢是因為委員會在既定時間里進行調查的個案被大量積壓；這一過程會很危險是因為它的準司法性質會遭到第三方、聽證會的反對，甚至會受到政治方面考慮的影響?！薄?】既然雙方對單個豁免均不滿意，而大量的人力和財力耗費對歐盟委員會來說更是不堪重負，那么尋求一種富有效率的理想方式也就勢在必行了。

1965年，歐共體理事會（歐盟理事會）通過了《19/65號條例》，授權共同體委員會（歐盟委員會）可以制定涉及知識產權許可的集體豁免條例，以減少單個豁免申請的數量，緩解委員會遭受的壓力。然而，沒有任何的知識產權集體豁免條例支持專利聯營的合法性。事實上，委員會反復強調將在個案基礎上處理專利聯營的意圖，并且專門將專利聯營排除在第81條第3款以及隨后的一系列關于建立各種知識產權許可協議的集體豁免條例之外。歐盟最早的兩個知識產權集體豁免條例《2349/84號條例》、《556/89號條例》，即專利許可協議和專有技術許可協議均不適用于專利聯營。盡管取代上述兩個條例的《240/96號條例》將豁免的范圍拓寬到其他類型的知識產權，但同樣不適用于專利聯營。2004年頒布的《772/2004號條例》（簡稱新TTBER）去除了白色清單和灰色清單，僅保留了過去黑色清單中的“核心限制”內容，成為歐盟判斷技術轉讓協議合法與否的最新標準。與以往的條例相比，《772/2004號條例》更是在“鑒于”部分第7條明確規定，本條例也不應當包含涉及專利聯營的協議，從而直接排除了適用專利聯營的可能性。隨后的《技術轉讓協議指南》（以下簡稱《指南》）確認了這點。在一份公開的新聞稿中，歐盟委員會暗示其沒有權力通過專利聯營集體豁免條例。究其實質，主要是因為《19/65號條例》僅授權委員會對兩個企業之間的技術轉讓協議適用集體豁免條例，而專利聯營的主體通常都在兩個以上。

有趣的是，2004年的《指南》在對《772/2004號條例》“鑒于”部分第7條進行解釋時，卻對該條例的適用范圍作了靈活的變通?！吨改稀返?12段首先重申建立技術聯營并規定相應條款的協議都不適用集體豁免，而僅適用于本指南。但第212段進一步指出，技術聯營向第三方被許可人授予的單個許可應與其它許可協議同樣對待，即在滿足新TTBER 規定條件的情況下適用集體豁免，包括包含核心限制列表第4 條所列的要求。這里，關鍵是如何理解“技術聯營向第三方被許可人授予的單個許可”的確切含義。根據《指南》規定，專利聯營在結構上既可以表現為數量有限的當事方簽訂的簡單協議，也可以是以獨立的第三方實體作為管理者的復雜協議。前者至少包含兩組協議：分許可協議（參與者協議）和專利組合協議。后者通常包含設立專利聯營的協議、參與者協議、專利組合許可協議與許可管理者條款清單協議。其中，參與者協議和專利組合許可協議是最基本的兩組協議。參與者協議通常是指必要專利所有人將其必要專利非排他性地授予聯營管理者并允許其對外進行分許可的協議；而專利組合許可協議則是聯營管理人（通常由聯營成員或某一實體組織擔任）向第三方被許可人提供組合專利許可的協議，也就是通常所說的專利聯營對外許可協議。2004年《指南》第212段中的“專利聯營向第三方被許可人授予的單個許可”實質上就是這種專利組合許可協議，如3C DVD專利聯營的管理人飛利浦公司向DVD制造商和播放器制造商授予的標準許可協議?？梢?，2004年《指南》實際上對專利聯營協議采取了有區別的附條件集體豁免制度，即設立技術聯營的協議不適用集體豁免，而聯營專利組合許可協議則可以附條件地適用集體豁免。

根據2004年的新TTBER規定，專利組合許可協議適用集體豁免必須同時滿足以下兩項條件：首先，符合第101條第3款所列的豁免條件；其次，滿足新TTBER第2條、第3條、第4條的規定。第2條是關于豁免范圍的規定，即技術轉讓協議中包含的限制競爭內容屬于第101條第1款的適用范圍。第3條是關于市場份額安全港的規定，第4條則是關于對競爭的核心限制的規定。這兩條規定體現了歐盟競爭法區分競爭者和非競爭者的原則，并以此分別適用不同的標準。通過對新TTBER第2條、第3條及第4條的分析，我們可以將專利組合協議適用集體豁免的條件具體歸納如下：一是符合第101條第3款的豁免條件，即協議屬于第101條第1款的適用范圍，但卻有助于改善商品的生產和銷售，或有助于技術和經濟的發展，并且不對有關企業施加并非為達到這些目標所必不可少的限制，也不為有關企業提供在相關產品的實質部分消除競爭的可能性；二是組合許可協議中包含的限制競爭的內容屬于第101條第1款的范圍或者組合專利沒有同時到期、終止或被宣布無效；三是競爭者間的聯合市場份額不超過30%或非競爭者各自的市場份額不超過30%；四是不得包含有限制競爭的核心限制。這4項條件必須同時具備，缺一不可。

三、專利聯營與《歐盟運行條約》第102條

《歐盟運行條約》第102條（原《歐盟條約》）第82條）規定：一個或一個以上企業濫用其在共同體或共同體之重大部分之支配地位的行為因其影響成員國之間貿易而應視為與共同體市場不相容，并被禁止。這種支配地位可以是由一家企業所占有（單獨支配地位），也可以由兩家或以上企業共同占有（集體支配地位）。歐盟相關判例法規定，企業擁有市場支配地位本身并不違法，但不得濫用市場支配地位損害共同市場內原本具有的、正常而真實的競爭。構成濫用市場支配地位必須同時具備以下三個條件：首先，相關企業具有市場支配地位。一般認為，支配地位是“企業擁有相當的經濟實力，可以阻止相關市場上的有效競爭，并且明顯有能力獨立行事，不必顧忌競爭對手、客戶以至消費者的反應?！薄?】歐盟委員會認為，企業如果有能力將價格提高到競爭水平之上，并維持相當長的一段時間（一般為2年），從而攫取利潤的話，一般就可以認定其具有支配地位。其次，存在濫用行為，包括排除性濫用行為（將競爭者排除出市場）和掠奪性濫用行為（具有支配地位的公司濫用其支配地位）。最后，該濫用行為對共同體市場造成了損害。

依據上述標準，在歐盟，專利聯營可能會與競爭規則，尤其是第102條不相符合。在長期執法實踐中，歐盟委員會逐步探索出了一套關于判斷專利聯營是否構成濫用市場支配地位的規則，并將之運用到具體的專利聯營個案中。20世紀80年代的IGR案是歐盟本土出現的最早涉及專利聯營濫用市場支配地位的案例。本案中，委員會認為具有市場支配地位的專利聯營應該是開放性的，并認定IGR專利聯營歧視性拒絕許可違反了條約第82條。在委員會威脅要進行強制許可的壓力下，IGR被迫屈服，同意向非成員開放。有學者在評論該案時指出，委員會“不會允許IGR和成員自己在利用德國市場的同時將（競爭者）排除出德國市場之外。如果必要，委員會將命令強制許可……盡管根據歐盟條約第85條沒有義務提供強制許可，但如果歧視性拒絕許可具有非常嚴重的反競爭效果，委員會有義務授予強制許可【7】。

2002年，歐盟委員會附條件地批準了3G專利平臺，這些所附條件一方面表達了委員會對專利聯營濫用市場支配地位的擔憂，另一方面則表明委員會對專利聯營濫用市場支配地位認識的進一步深化。在一份公開發表的簡短新聞稿中，委員會除了強調聯營應具有開放性外，還特別對3G專利聯營附加了以下條件：每一個聯營許可協議應僅限于必要專利；聯營協議不應該封鎖相關的或下游市場的競爭；聯營許可應該是非歧視性的；競爭性的敏感信息不應被交換；聯營不應該強迫3G制造商為其并不需要的專利付費；聯營不應該阻礙移動通信領域的進一步創新。委員會同時強調，對3G專利聯營的批準不是不可推翻的或是無條件的，歐盟委員會有權根據“事實上或法律上的重大變化”重新評估3G平臺計劃【7】。這些所附條件清晰表明，歐盟委員會對專利聯營關注的重心是濫用市場支配地位從事歧視性許可、排他性許可以及搭售等反競爭性行為，這與日本和美國競爭政策關注的重點存在較大的差異。日本反壟斷主管機構關注的重點是具有競爭關系的（標準型專利聯營）許可人是否相互限制專利權利用或者限制被許可人的商業活動；而美國反壟斷主管機構的基本關注點則在于聯營許可人間的橫向協調行為對下游產品價格競爭的影響以及聯營中的組合專利權對創新的影響【8】。為此，美國和日本的競爭執法者呼吁與歐盟在專利聯營的競爭政策方面進行更多的協調。

委員會的這些主張在2004年的《指南》）中得到了具體體現。不同的是，《指南》還確立了專利聯營反壟斷評估的一般原則，這些原則包括：聯營的市場支配地位越強，產生反競爭效果的風險就越大；具有很強市場地位的聯營應當是開放和非歧視的；聯營不應當不合理地封鎖第三方的技術或限制替代性聯營的創立。不僅如此，《指南》的最大好處是將專利聯營濫用市場支配地位的反競爭行為的準則具體化了。例如，具有市場支配地位的聯營協議的使用費和其他條款應當是公平和非歧視性的且許可是非排他性的；許可人和被許可人必須能夠自由地開發競爭性產品和標準且在聯營之外自由地進行許可；回授義務應當是非排他性的并限于聯營技術的必要改進技術。

四、結語

隨著《772/2004號條例》將于2014年4月30日到期，歐盟競爭法對專利聯營如何進行規制也將成為一個新的懸念。在歐盟內部，存在著兩種截然不同的觀點：一種主張未來仍將實行技術轉讓集體豁免和相關指南平行適用的做法；另一種主張廢除技術轉讓集體豁免制度，完全改由現有的《指南》取代。目前，兩種觀點仍處在激烈爭執之中。

盡管目前歐盟競爭執法機構的態度尚不明朗，并且相關的爭論還在不斷上演，但至少在某些方面是可以明確的：一是歐盟競爭法的根基將不會發生改變，新的《歐洲運行條約》充分表明了這點，這就是說條約第101條和第102條仍將是歐盟規制專利聯營的最主要法律依據；二是作為指導歐盟競爭法適用于專利聯營主要來源的2004年《指南》的重要性至少不會被消弱，甚至更為重要；三是基于經濟效果的競爭評估方法仍將長期指導著歐盟的專利聯營競爭執法實踐。

【1】Japan Fair Trade Commission, Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act 【EB/OL】. 【2007- 11-26】.http:/ /www.jftc.go.jp/e- page/legislation/ama/070928_IP_Guideline.pdf.

【2】王先林.論我國反壟斷法在知識產權領域的實施【J】.上海交通大學學報(哲學社會科學版), 2009, 7(06):13-22.

【3】饒愛民,王先林.論專利聯營反壟斷分析的基本框架【J】.電子知識產權,2011(03):24-31.

【4】Valentine Korah.EC Competition Law and Practice【M】.Hart Publing,1997:160.

【5】Bryan Harris. Technology Licensing in the European Union【J】.The Journal of Law and Technology, 1997, 38:139-154.

【6】See Case 27/76 United Brands Company and United Brands Continenteal v. Commission [1978] ECR207, Para.65; Case 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. v. Commission[1979]ECR461, para.38.

【7】Michael R. Franzinger. Latent Dangers in a Patent Pools: The European Commission’s Approval of 3G Wireless Technology Licensing Agreements【J】.California Law Review, 2003, 91:1693-1727.

【8】饒愛民.專利聯營反壟斷規制研究【D】.安徽大學, 2010;饒愛民:專利聯營的反競爭效果分析【J】.經濟研究導刊,2012(13):153-154.