競爭法視角下的競業限制合理規制探析

佘藝穎

[摘 要]我國競業限制的規定主要集中于勞動法及相關司法解釋，但其制度本身設定目的非僅基于勞動權益，有必要從競爭法視角下厘清所包含的勞動者的自由擇業權與用人單位的競爭權益和社會公平競爭之間的權益沖突，并在此基礎上探析競業限制適用主體、行業、地域、時間的設置限度，以及競爭權益的救濟范圍和途徑，以平衡各方法律權益。

[關鍵詞]競業限制；法益沖突；競爭權益；法律責任

[中圖分類號]D922.29 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）09 — 0056 — 02

競業限制，簡言之，即同一行業的競爭限制。2013年2月1日實施的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（下稱《司法解釋四》）對作了進一步詳細規定。雖然競爭法未對競業限制直接規定，但在競爭法視角下有利于厘清競業限制的目的、各方權益沖突關系、明確實現競爭權益的限度和合理范圍。

一、競業限制設定的目的探析

立法是人們的一項有自覺目的的活動，目的乃立法的起點和歸宿。基于保護勞動者的合法權益目的勞動法①以勞動者履行競業之義務應享有的勞動權利而規定。侵犯商業秘密行為通常被認定為不正當競爭行為受競爭法調整。盡管因勞動法規定競業限制協議的前提為商業秘密的存在，卻少有從競爭法角度研究競業限制。然而競業限制本身文義的核心乃“競”與“限制”，與競爭法律規制應有密切聯系。

有學者提出“設置競業限制就是為了使商業秘密得以保護，使具有競爭力的人才短期不為他人使用以免形成競爭力”。〔1〕此競爭優勢或競爭權益上升為法律層面則成為權利或法益。此權利或法益在學界尚存爭議，有學者提出此競爭優勢即為公平競爭權，“公平競爭權是指市場主體在經濟競爭過程中所享有的開展自由、公平競爭的權利”。〔2〕也有學者駁斥競爭權的存在，但是并不否認以法益模式保護競爭利益。將競爭法的客體視為一定的經濟或財產上之利益或權益。〔3〕競爭法維護市場公平競爭的過程中，立法目標包括兩重含義：保護公平競爭，保護經營者和消費者的合法權益。前者以社會利益為出發點限制不當競爭，后者是以經營者的競爭權益為保護。因此，從保護競爭秩序的角度，公權意義的競業限制以限制雇員的短期流動降低商業秘密泄露可能性而謀求公平自由的競爭秩序。從保護經營者權益角度，私權意義上競業限制乃用人單位為保護自身競爭權益所采取的一種措施。

二、 競業限制法益沖突之法理評析

“法律的主要作用之一就是調整相互沖突的利益，無論是個人利益還是社會利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調整這種利益沖突標準的一般性規則方能實現。應當如何來確定它們的先后位序與確定它們的相對重要性呢？”〔4〕競業限制中既有用人單位的競爭權益和勞動者的基于人格權的利益沖突，也存在公平自由競爭與擇業自由的的沖突。在現有的法律體系下，前者未有實然法律予以明確，后者乃勞動法規定的法定權利。前者以財產權和競爭發展權益體現為內容，后者以自由擇業的人格和財產利益為內容。通常認為法定權利更具有優先序位，人身權優于財產權。“勞動權是憲法規定的基本人權，是人的其他權利的派生源，且勞動者的生存權和擇業權在一定程度代表了自由競爭的公共利益。”〔5〕依龐德的社會利益觀點，應盡可能的保護所有的社會利益，并維持這些利益之間的相對平衡性。因此法律更傾向于對勞動者權利的維護，兼顧競爭者的權益保護。

權利的行使應有限度，一旦超出限度并不為法律所保護。法律對權利的行使設定相應的限度完全有必要的。法律對權利的限制的限度以對社會主體各方利益的權利義務為分配，對各方權利進行適度的干預。因此，有必要討論競業限制中對競爭權的實現予以限制的合理標準。

三、 競業限制合理限度規制之探討

（一） 競業限制主體范圍的限度

通說認為勞動法競業限制的主體范圍應以掌握商業秘密和技術秘密的勞動者為限。我國最高法院判例也認為，個人能力中除所涉及的用人單位商業秘密內容以外，均應屬于個人人格內容，可以自由支配和使用。①以競爭法的視角，商業秘密與競業限制兩種制度并不構成必然聯系。

商業秘密與競業限制不必然聯系的理由基于兩點。首先，傳統的邏輯思路認為勞動者離職后依掌握的商業秘密在新用人單位使用或者披露商業秘密，導致商業秘密的泄露使原用人單位受到損失，該邏輯思路并不嚴謹。離職勞動者客觀上侵犯商業秘密的途徑眾多，并不以同行競爭者就業為唯一侵權方式。競業限制僅減少泄露的可能性和機率。因此，競業限制并不必然能保護商業秘密。其次，競業限制協議的平等性應允許競業限制可不以商業秘密的存在為前提。傳統觀點認為勞動者簽訂勞動合同處于弱勢地位，基于勞動非奴役性，離職即應自由。但隨著社會發展，特別是競業限制為離職補充簽訂的情形下，具備技能優勢勞動者往往和用人單位具有平等的地位，甚至更具有優勢。離職后的競業限制實為就業自由權的限制，非對生存權的侵害。因此，競業限制不與商業秘密有必然聯系，無需以后者為前提設立。

（二） 競業限制的行業、地域范圍和時間范圍

公司法和勞動法，都將競業限制的業務范圍限定在“經營同類產品、從事同類業務”，至于何為“經營同類產品、從事同類業務”法律未有明確規定。而競爭法對競爭者劃分的標準通常會考慮產品維度和地理維度。產品維度通常是界定競爭法意義上相關市場的重要指標。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》對此予以規定，“根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的商品范圍 ”。用人單位之間以此標準來衡量具有緊密的競爭關系相較于“同類產品”的范圍更為明確。

一般認為用人單位通常在有限的地域范圍內存在有關用人單位的利益，如果離職勞動者離開此地域，用人單位即不能限制。而有學者認為，“在我國一般由法官根據個案作出判斷而不應由雇主確定，凡領域限制范圍不清或限制范圍不合理的競業禁止協議應是無效的”。〔6〕但筆者認為未有約定地域的協議直接定為無效的觀點值得商榷。目前我國未有針對競業限制的地域的強行性規定，確認合同的效力應嚴格依照法無明文禁止即自由的原則，應盡量尊重當事人的意思自治。因此競業限制的地域范圍可以參考競爭法對于地域市場的界定方法，考慮用人單位主營產品的根據產品的價格、運輸成本等因素確定競爭地域范圍。

勞動合同法以強行性規定明確了競業限制期限不得超過兩年，此兩年應理解為法定的上限限度，而非合理限度。用人單位維護的商業秘密或者競爭優勢需求的時間，可能存在行業周期差異。有行業的產品革新和周期更新很快，替代產品更迭迅速，有些行業的產品技術等有可能超過兩年的周期。通說認為不超過兩年的限度乃保護勞動者弱勢地位和就業自由權。參考競爭法有關產品周期、產品革新或者季節性衡量等競爭法的相關因素確定雙方之間的競業限制年限可作為合理的限度。而超長期的競業限制并不是對商業秘密給予保護的良策，不負擔商業秘密義務的競業限制對人才市場的競爭秩序必然帶來影響，嚴重的亦形成對創新的阻礙，產生與實施不正當競爭行為相似的結果，損害公平競爭秩序。

（三）基于競業限制實現競爭權的義務和救濟范圍

依競業限制協議，勞動者在離職以后以保密為目的負有不得競業之義務。用人單位的主要義務是給付補償金的義務。但基于競業限制協議的人身性，各方的合同解除權和違約責任較為特殊。

第一，《司法解釋四》規定勞動者實際履行競業之義務后，可以要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償。此“30%”是否為經濟補償的下限呢？筆者認為仍應充分尊重當事人意志，只有在未有規定的情形下，用人單位才應按照法定標準承擔義務，即維持三個月競爭優勢最低應付的補償。《司法解釋四》規定“因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的”，此條款限制了用人單位支付經濟補償的三個月履行期間，否則勞動者享有單方解除權。《司法解釋四》也賦予了用人單位單方解除權，即在競業限制期內，可以要求解除，法院應予支持。三個月不履行或者自行提出解除競業限制協議從競爭法角度理解為消極的或者積極的放棄競爭權益。兩種情況競業限制協議的解除的原因歸咎于用人單位，以額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的為負擔。這一制度設計明確了用人單位為競業限制需要支付經濟補償、經濟補償的履行三個月未履行而引起的違約責任，也賦予了用人單位單方以放棄競爭權益為目的的協議解除權。

第二，用人單位競爭權益的救濟為勞動者承擔的違約責任和侵權責任。目前立法未對勞動者的違反競業限制約定需要承擔違約金進行限制。從競爭權益的角度來看，用人單位考量以較高的違約金阻止勞動者違約行為。但是實際中其他競爭者為勞動者代償違約金情況。因此，《司法解釋四》規定即使在勞動者支付了違約金以后，用人單位仍有權利要求勞動者繼續履行競業之義務，可見該規定特別加強了用人單位基于競爭權限的救濟。筆者認為從救濟途徑上，可適用民事訴訟法規定的行為保全措施。因競業限制乃不作為義務，可申請對競業行為的禁令。除了違約責任以外，勞動法亦規定如果給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。以目前的司法實踐，侵權責任應以具體權利為前提，用人單位往往只能主張侵犯商業秘密造成損失而主張。實則應擴大救濟的維度。即使未有法定的競爭權利規定，亦可以競爭法益的消極的補償之。法益的消極保護性契合競爭法益的社會性特點，也有助于用人單位權益的救濟和競爭法的私人實施。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕鄭尚元.勞動合同法的制度與理念〔M〕.北京：中國政法大學出版社， 2008：162.

〔2〕 劉大洪，殷繼國.論公平競爭權-競爭法基石范疇研究〔J〕.西北大學學報：哲學社會科學版，2008，（11）：142-143.

〔3〕王紅霞，李國海.“競爭權”駁論-兼論競爭法的利益保護觀〔J〕.法學評論，2012，（04）：92-99.

〔4〕博登海默.法理學法理哲學與法律方法〔M〕.北京：中國政法大學出版社， 1999： 398.

〔5〕〔6〕袁文全.競業禁止的合理規制-以離職競業禁止為研究對象〔J〕.社會科學家，2008，（12）：39-43.

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