“三梁”惡行拷問實際控制人監管制度

萬國華 萬昊 王才偉

2013年7月，廣東新會美達錦綸股份有限公司（000782）的控股股東，天健集團的“三梁”即梁廣義、梁少勛和梁偉東，簽署了《關于廣東天健實業集團有限公司的析產總協議之補充協議》：曾經牽動美達股份全體股東乃至證券市場神經長達數年之久的，在控股股東內部演繹的分家“肥皂劇”，以梁偉東一人獨掌天健集團最終落下帷幕。“家”是分了，但“三梁”的刑事官司還未了。管窺一豹，隨著上市公司實際控制人屢屢嚴重違規違法，相關制度到了亟待完善的時刻。

“三梁”惡行

天健集團2002年8月競拍到美達股份 8000多萬股法人股，因資金緊張而求助于時任工行江門分行行長林建忠，并承諾給予其美達股份利潤的20%作為回報。當年林建忠違反《貸款通則》有關借款人不得用貸款從事股本權益性投資的規定，幫助天健集團以購買材料款的名義獲得貸款1.3億元。

2007年，天健集團提取4000萬元支付給林建忠成立的廣州市德林商貿公司。2013年4月林建忠在深圳中級人民法院受審，被控涉嫌挪用公款和受賄兩項罪名，此案仍在審理中。江門市新會區人民法院2013年6月對“三梁”單位行賄罪作出一審判決，判定三人單位行賄罪成立，分別處刑四年六個月、四年三個月及三年六個月，三人均當庭表示不服并提出上訴。目前，“三梁”的單位行賄案上訴正在審理中。不出意外，“三梁”因單位行賄罪而入獄服刑的可能性極大，這也是梁偉東今年7月辭去美達股份董事長重要考慮之一。8月4日，梁偉東的關聯人士梁柏松出任董事長。

單位行賄罪，在當今經營活動中頗多，也很容易被企業負責任人忽視和誤解，誤以為企業是獨立法人，能獨立承擔義務與責任包括刑事責任。如按民商法原理理解，企業的過錯及責任理應由企業自身來承擔，這沒問題，除非揭開法人面紗。但是，刑法的理念則不同，公權力機關如發現企業犯罪，可直接追究躲在公司法人背后之股東刑事責任。

值得一提的是，今年7月31日，美達股份公告收到廣州市中院的《傳票》，稱小股民劉旺好已狀告美達股份證券虛假陳述并索賠1330元，要求公司9月到庭應訴。其中，責任人包括“三梁”，時任董事長梁偉東情節尤其惡劣，不僅不及時、故意遺漏被司法機關采取強制措施等重大信息，且隱瞞自己也是最主要責任人之事實，2012年12月因此受到證監會的行政處罰。

制度之殤

美達股份“三梁”的惡行背后，反映出中國上市公司實際控制人制度的缺陷。

如何定義控制權？據證監會《證券期貨法律適用意見第一號》，公司控制權是能夠對股東大會的決議產生重大影響或能夠實際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或間接的股權投資關系。該規則缺陷有二：一是控制權僅指向了股東大會或股東會決議，董事會決議卻沒有涉及，而美達股份所涉及證券虛假陳述與重大信息遺漏的事實均是由董事會決議作出。以《適用意見》之規則界定，美達股份的三位實際控制人并沒有濫用其控制權。如果追究其濫用控制權法律責任，似乎就沒有根據了。二是關于控制權的解釋之規則級別較低，《適用意見》只是一個部門政令級別的文件，況且只對上市公司適用。

如何界定最終實際控制人？我國相關規定也存在缺陷。據《適用意見》和其他規定理解，上市公司持股50%以上的控股股東、實際支配上市公司股份表決權超過30%、實際支配上市公司股份表決權能夠決定董事會半數以上成員選任、可實際支配的上市公司股份表決權足以對股東大會的決議產生重大影響的，均屬于實際控制人范疇。

問題是，家庭成員間單獨或通過一致行動來共同行使控制權，誰是最終實際控制人？家庭成員間如果涉及一致行動，認定的依據為何？是否也要簽署協議？其實，即使是家庭成員，也應通過一致行動協議來規范控制行為。

近期上市公司實際控制人違規現象頻現。對于未在上市公司執行任務（這里僅指經理層或執行董事）的實際控制人，當其被相關部門調查或采取強制措施時，現行規則沒有有效的信息跟蹤機制，這客觀上為上市公司違規信息披露行為提供了口實。所以，當上市公司被動披露相關實際控制人之信息時，盡管有違證券市場的“三公原則”，但似乎沒有太好的治理辦法。

重構監管

要保障我國證券市場的規范有序發展，實際控制人監管制度必須重構。

首先是監管理念。在資本市場領域，民法、證券法包括證券行政法、刑法對控制人的監管理念應是完全不同的。民法所遵循是私法自治精神；刑法所遵循是公權力強制干預精神；證券法包括證券行政法所遵循是準私法自治精神。換言之，證券法尤其證券行政法兼有私法和公法性質。三個不同的法律部門由于監管理念差異，在治理實際控制人濫權行為時，應采取不同監管原則。

其次是監管原則。因為理念的差異，各部門法在監管實際控制人行為時所采取的立法原則應該是有差異的。如民法講究誠實信用原則，行為人進行證券交易活動或投融資時，必須最大限度誠實守信，講究誰主張誰舉證。證券法包括證券行政法必須奉行“反欺詐”原則，強調證券經營活動或投融資活動中不得有欺詐動機與行為，否則應承擔不利法律后果，程序上則強調我主張你舉證原則。刑法主要強調利用國家的強制力，強行限制或剝奪行為人一定時期一定范圍內人身自由與民事權利，如美達股份三位實際控制人受到刑事處罰就是例子。

最后是權利救濟路徑。民法、證券法和刑法在保障中小投資者利益方面，其救濟路徑或措施應有所不同。在重構實際控制人監管制度時，尤其在追究民事責任時，可以借鑒境外的一些先進做法，比如證券行政執法的和解制度，在反欺詐原則指引下再輔以刑法上的訴辯交易制度（法院開庭審理之前，作為控訴方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯，進而雙方達成均可接受的協議），這樣三個維度地治理實際控制人及其行為，進而保障證券市場健康發展，實乃有效且必要之舉。

（萬國華系南開大學法學院教授、天津市商法學會會長）