銀行電子擠兌風險的法律控制

尹亭

摘要：機構和衍生品交易對手方的電子擠兌是導致雷曼、北巖銀行失敗的最主要原因。金融危機后全球金融監管改革的一個重要的命題，就是如何控制銀行的電子擠兌風險。國際標準制定機構和主要金融市場國家的改革方案，過分強調了公權力的作用。一個有彈性的法律控制方法，應該能夠合理的平衡風險與收益。

關鍵詞：電子擠兌；風險控制；LTF理論；法律改革

一、 銀行電子擠兌風險的概念和制度基礎

銀行在整個存續的生命周期中，自始至終都會面臨擠兌的風險，金融學領域的經典作家針對該問題多有論著。次貸危機中，北巖銀行、雷曼等大型銀行遭受電子擠兌的事實，為銀行擠兌理論的發展增添了新的研究素材。雷曼兄弟大量使用回購協議等衍生品合約進行短期融資以滿足資本充足率的監管要求，但是當雷曼面臨流動性問題時，交易對手方或者提前終止了與雷曼的衍生品合約或者要求雷曼追加保證金，從而形成對雷曼的電子擠兌（Electronic Run），導致雷曼從流動性危機轉化成清償力危機，最終雷曼不得不申請破產清算。

普通存款人對銀行擠兌的制度基礎是存款人的債權請求權，從基本法理角度看，機構對銀行的電子擠兌與普通存款人對銀行擠兌的原理并無區別。但是從具體的制度安排角度看，電子擠兌的法律依據卻并非作為一般債法的請求權。交易對手方能夠進行電子擠兌的法律基礎，是安全港規則中的提前終止機制。具體而言，提前終止是指當出現合同約定的事項時，非違約方可以提前終止合同并對合同以凈額的方式進行結算（Netting）。提前終止機制是破產約定條款（Ipso Facto Clause）的一個例外，即是指當事人在合約中所約定的、在一方陷入財務困境、資不抵債或者進行破產程序時，另一方當事人有權變更或終止合約，或者加速、變更或終止合約的具體權利與義務的合同條款。但是由于破產程序耗時較長，為了防止市場風險傳染，法律上將衍生品合約進行特殊的豁免。然而，雷曼和北巖銀行案證明了這種法律豁免同樣存在巨大風險，因此，在金融危機后全球金融監管改革中，通過法律手段控制電子擠兌風險就成為一個亟需解決的命題。

二、 電子擠兌風險的法律控制：一個私人契約的解釋框架

哥倫比亞大學的Katharina Pistor教授在2013年初提出了一個“金融的法律理論”（Legal Theory of Finance，以下簡稱LTF理論），該理論的主要目的是通過分析金融（機構和市場）的法律結構，來解釋和預測（金融危機情境下）市場主體行為和市場運行結果。LTF理論建立在兩個假設前提上，即金融市場存在根本的無法預測的不確定性；金融機構獲得流動性是受到約束的。Pistor教授在這兩個假設前提下，利用“法律上可強制執行的金融承諾”的概念，重新闡釋了當代金融體系的特征，包括金融體系的內在不穩定性性、金融體系具有等級結構（核心和外圍）、法律對金融體系不同部分在適用上的差異性以及一國當局對出于金融體系核心部分的保護能力。LTF理論既可以作為金融監管改革的理論基礎，也可以作為金融監管改革效果的檢驗標準。筆者將在私人契約的法律正當性的視角下，借用LTF理論的分析框架，對銀行電子擠兌的法律控制進行解釋和建構。

在法律的視野中，“銀行”可以被看做由一系列的合同和財產權法律安排組成的網絡，包括銀行與存款人的存款合同、銀行代理客戶支付商品和服務價款的代理合同、擔保在客戶無力清償債務時代為償付的擔保合同（如簽發信用證）、幫助客戶理財和防止經濟損失的咨詢服務合同和信托合同、銀行對持有的有價證券等資產的所有權、銀行對抵押物的支配權等等。值得注意的是，在現代社會，這張“網絡”已經超越了國界。晚近的銀行的經營和業務已經是高度全球化，然而針對銀行失敗的制度安排依然局限在主權范圍內，這種不均衡狀態一個直接的后果是，各國在處置在不同國家經營的銀行時，程序和實體規則適用的混亂，導致銀行各種合同關系和財產權的碎片化。法律視角下的銀行與普通商業公司的特殊性是什么？在筆者看來有兩點使銀行具有特別之處：第一，銀行的杠桿經營和期限轉換的事實，使銀行在法律結構上更加不穩定和脆弱；第二，銀行作為政府調控經濟和實現社會目標的手段（貨幣政策），而具有了公共屬性。

基于以上的分析，銀行電子擠兌風險轉換成法律的語言就是：在正常商業情境下，銀行與交易對手方的契約安排（通常是諸如回購協議等短期融資安排）作為銀行本身以及銀行體系穩健運行的基本條件，銀行無需為流動性付出超額費用；在金融危機情況下，交易對手方提前中止了融資契約，因而銀行需要付出超額費用才能獲得融資。更為重要的是，這會破壞銀行的整個期限轉換結構，進一步的影響與銀行有契約安排的其它機構的穩健。在這種情況下，單個銀行的契約安排失衡，就會演變成一個銀行體系的公共事件。由此可知，銀行電子擠兌風險法律控制的基本邏輯應該是，限制交易對手方非理性的提前終止融資契約。在具體方式上，有幾個方案可供選擇，包括公權力強制延遲交易對手方行使提前終止的權利、區分交易對手方的類型臨時限制其提前終止權利等。

三、 對銀行電子擠兌法律控制方法的檢驗：以巴塞爾委員會方案為中心

鑒于電子擠兌對銀行失敗的重要影響，危機后主要的國際標準制定機構以及金融大國都啟動了相關的立法改革。其中最有代表性的是巴塞爾委員會跨境銀行處置小組（以下簡稱CBRG）在2010年提出的一份名為《跨境銀行處置小組的報告和建議》的報告。CBRG在報告中建議各國當局使用風險緩釋技術減少系統性風險，其中就包括延遲銀行金融合約交易對手方提前終止權利的方案。CBRG建議為了便利對問題銀行的處置，要求各國當局應該擁有臨時延遲交易對手方提前終止凈額結算的權力，以便將金融合約轉移到健康第三方實體、過渡銀行以及其它第三方公共實體。CBRG提出這條建議的理由是，雖然在正常時期提前終止能夠有效地降低風險的傳染，但是在壓力時期，如果失敗銀行所有的交易對手方都行使提前終止權，則會加速問題機構的失敗，從而削弱金融穩定和加速風險的傳染。除了巴塞爾委員會，目前美國、西班牙等國的立法也確認了這一方法。例如，美國立法規定：“當聯邦存款保險公司接管了問題銀行時，銀行交易對手方在第二個交易日下午5點前不得行使提前終止權利”。

危機后對銀行的電子擠兌風險，各國立法改革的主流方法是通過公共權力的介入，強行延遲交易對手方合同項下的選擇權。筆者認為，盡管延遲提前終止的安排能夠在一定程度上緩解衍生品交易對手方對問題銀行的集中擠兌問題，但是由于提前終止凈額結算安排對金融衍生品市場的特殊重要性，延遲提前終止職權的實施會對市場產生極大的不確定性，嚴重影響衍生品合約使用者進行風險管理的能力。當問題銀行的交易對手方是系統重要性機構的時候，還可能使風險轉移到該系統重要性機構，而影響系統穩定。因此，該方法在理論上是否合理，需要檢驗其對私人契約安排的影響以及公權力運用的成本。需要理清的第一個問題是，從整個金融體系的角度看，延遲提前終止權對銀行風險管理能力的影響。

提前終止凈額結算安排作為銀行間降低交易成本、管理風險的私人契約，是金融衍生產品市場風險控制的核心，也是衍生品合約使用者管理信用風險暴露最重要的制度安排之一。其制度價值具體包括以下兩點：第一，利用終止凈額結算安排，投資機構可以極大的降低對交易對手的風險暴露，從而有效地降低了信用風險。據國際清算銀行較早的一項研究，截至2006年6月，全球所有衍生品交易名義本金總額為369.9萬億美元，可以進行凈額結算的衍生品交易的市值總額為10.1萬億美元（名義本金總額的2.7%）。進行凈額結算后，總市值的信用風險暴露為2.0萬億美元（名義本金總額的0.5%），風險暴露下降了80%。第二，凈額結算安排可以提高金融機構資本金的運用效率。通常金融機構進行衍生品交易要受到監管機構對該業務的風險資本要求的限制?！栋腿麪朓I》即規定要有條件地認可凈額結算條款，其中一個很重要的認可條件就是確定衍生品合約中凈額結算條款的有效性與可執行性。如果凈額結算條款是有效的，則監管部門將在計算資本充足率時予以考慮，這就使機構相同的資本金可以用來支持更大規模的金融衍生產品交易，從而大大提高了金融機構資金的運用效率。更為重要的是，終止凈額制度作為凈額制度的一種特殊情形，除了具有凈額結算的一般作用外，還可以有效地避免因一家機構失敗，所可能引發的一系列機構失敗的多米諾骨牌效應，避免形成系統性風險。

延遲提前終止權的引入很可能會打破銀行間私人契約安排的平衡，雖然目前還沒有經驗數據證明其確切的影響，公共權力一刀切的限制金融市場私人主體合同權利的改革方案從理論上看，成本很可能是較大的。國際互換和衍生品協會（International Swaps and Derivatives Association，下稱ISDA）在2010年11月發布的一項題為《終止凈額結算的重要性》報告中，對一刀切式的延遲終止凈額結算的做法提出了批評，并分析了如果市場缺少終止凈額結算安排，可能會出現的后果。ISDA指出，首先，如果在一段時間內，與問題銀行有關的衍生品交易對手方無法進行終止凈額計算，則市場參與者將需要承擔總的風險暴露，而不是凈風險暴露。從單個衍生品使用者的角度出發，假設一家銀行和雷曼在一個主協議下進行兩筆交易，當雷曼破產，此時該銀行通過主協議可以終止所有交易，之后每筆交易按之前的協議計算虧損。如果該銀行一筆交易賺30億美元、另外一筆交易賠20億美元。此時如果不允許該銀行進行終止凈額結算，則該銀行的風險暴露就會高達50億元；如果允許終止凈額結算，則該銀行的風險暴露只有10億美元。另一個缺失終止凈額結算安排的后果是，銀行將缺少調整市場風險頭寸的能力，進而使交易和管理風險缺乏確定性。市場參與者（包括清算所）會面臨重大的、不可控制的風險，因為他們無法替代也無法重組違約交易。另外，當交易對手方出現信用問題時，交易對手方也無法進行沖銷操作，因此，非違約方會選擇平倉或者減少頭寸。這種狀況會加劇問題銀行的財務困境，從而提高銀行失敗的可能性。ISDA最后指出，終止凈額結算對金融市場意義重大，而且經過了時間和實踐的檢驗，因此，對終止凈額結算的限制應該盡量小。

“一刀切”式的延遲提前終止凈額結算除了會極大的影響單個市場主體和整個市場進行風險管理的能力外，延遲提前終止凈額結算的實施還會對市場產生巨大成本。法律規則的設計需要平衡各種利益，同時也應遵循成本收益的原則。危機后銀行電子擠兌風險法律控制的基本邏輯，是為了防止失敗機構的所有交易對手方同時行使提前終止權利而形成對該機構的電子擠兌導致的系統不穩定，而要求該機構所有金融合約的交易對手方延遲行使提前終止的權利，從而便利將金融合約轉移到其它健康實體。這個規則的設計表面看是為了保護失敗機構的免遭財務狀況的加速惡化，但實際上是為了實現整個金融體系的穩定。從這個目標出發，處置當局減損了合同法賦予的失敗機構交易對手方的合同權利，這個規則的設計因此使失敗機構的交易對手方承擔了巨大的成本，從市場的角度看，該規則是成本較高的制度安排。ISDA通過對業界的調查顯示，業內大量的市場參與者對CBRG建議的延遲提前終止職權持反對態度，認為其成本高昂而且會產生不可接受的市場不確定性，他們不相信剝奪了市場參與者靈活性的延遲終止職權能夠使失敗的系統重要性機構在短期內被替換成一個新的健康的交易對手方。

四、 研究結論：一個結構化的法律控制方法

法律允許銀行以私人契約的形式將自己的債務與其它金融市場交易主體連接起來，形成一張網絡。這種私人契約安排的目的是在整個市場的范圍內分散風險，從這個意義上講，一旦某個銀行出現問題，這張私人契約網絡的各個終端都可能受到沖擊，從而引發在原有制度安排下的電子擠兌現象。因此，法律對電子擠兌風險進行控制也就順理成章。然而，根據前文的分析，危機后國際標準以及各國正式立法條款均是采用了一刀切的方式，利用公共權力的介入限制交易對手方的合同權利。這不僅會減損私人契約安排的價值，而且本身權力的實施也具有很高的成本。

Pistor教授在LTF理論中也主張公共權力在市場危急情況下，可以改變私人契約安排的合同義務。但是該觀點的前提是，該私人契約安排是處在整個金融體系的核心部分。從法律的角度，金融當局公共權力的實施應該是有彈性的，即私人契約安排在不同情況下（危機情境和正常情境）保持不變的可能性。可能性越低，法律的彈性就越大。對于整個金融體系具有系統重要性的核心部分，由于契約設計方面的原因，或者由于公共權力的裁量權，或者由于它是金融體系的支柱，法律往往更有彈性。反之亦然。根據這一命題推論可知，公共權力強制改變私人契約安排盡管具有合理性，但是在邏輯上并不周延。延遲提前終止職權本身是一個為了防止電子擠兌而導致系統性風險的制度設計，但是如果“一刀切”式的對銀行的所有交易對手方都延遲其提前終止的權利，從實施成本和系統穩定的角度看，也存在一定的缺陷。因此，筆者建議法律電子擠兌風險的控制應該是結構化的，即應該由處置當局在自由裁量的基礎上，根據個案平衡的原則對延遲提前終止職權的范圍和實施方式進行判斷，采取有針對性的處置措施。

首先，延遲提前終止職權的范圍應有所限定，至少在三種情形下不應延遲提前終止，包括若交易對手方不及時行使提前終止權利，會對自身的流動性產生極大威脅的情形，尤其是交易對手方同樣是系統重要性金融機構的場合；若交易對手方持有的金融合約頭寸較小，且提前終止不會對失敗機構的流動性產生重大損害的情形；若失敗機構的所有交易對手方持有的頭寸整體價值較小的情形。

第一種情形是出于防止風險傳染的考慮，當交易對手方是系統重要性金融機構的時候，若延遲其提前終止凈額結算的權利，則會極大的影響市場的穩定。因為系統重要性金融機構通常是衍生品市場的主要交易商，這些機構持有的衍生品頭寸數額巨大，而且由于關聯度高，限制這些機構的凈額結算的權利，會提高系統重要性金融機構風險暴露，進而可能會影響系統重要性金融機構的其它衍生品交易的對手方。以ISDA為例，截止2011年8月，ISDA共有來自全球57個國家的820個機構會員，這些會員分為三級，分別是主要會員、輔助會員和定購者。主要會員是衍生品市場的主要交易商，為金融衍生品的終端用戶提供服務。當ISDA主要會員作為失敗機構的交易對手方時，如果延遲該主要交易商的提前終止凈額結算的權利，將會對整個市場產生無法預料的沖擊，這也是ISDA強烈反對“一刀切”式的延遲提前終止職權的主要原因。在美國政府問責辦公室（GAO）發布的安全港規則改革的咨詢建議中，有學者也提出了，當失敗機構的交易對手方是系統重要性金融機構時，不應該對系統重要性金融機構的終止凈額結算的權利進行限制。第二種情形和第三種情形是出于延遲提前終止職權的實施成本和市場順利運行的考慮，在交易對手方持有的金融合約頭寸較小以及失敗機構的所有交易對手方持有的頭寸整體價值較小的情況下，交易對手方并不會對問題機構產生沖擊，更不會對整個系統穩定產生影響，因此，在這兩種情形下，不應該限制交易對手方的提前終止的權利，以保證交易對手方有效地管理自身的交易帳薄，保證市場的順利運行。交易賬簿的平衡對衍生品市場的順利運行至關重要，ISDA首席專家David Mengle認為，衍生品做市商的商業模型是依靠平衡賬簿，交易對手方的違約使賬簿產生不平衡，而終止凈額結算的作用是使賬簿再平衡。

其次，一個備受爭議的問題就是，很難確定多長的延遲期限是合適的。目前，已經通過立法建立延遲提前終止職權的國家，是通過法律在事前明確規定的方式規定延遲的期限。在美國法律明確規定，自問題銀行被接管之后到第二天下午5點之前，問題銀行交易對手方的提前終止凈額結算的權利是被限制的。在法案的立法階段，Christopher Dodd提交的一份金融改革法案中曾經建議對系統重要性金融機構的延遲期限增加到3個交易日，但是由于業界的激烈反對，最后未被議會采納。德國法律規定，自一個法院主導的銀行重組程序開始之后，到第二個交易日結束之前，交易對手方的終止凈額結算權利將被限制。歐盟委員會建議，以處置程序的正式開始之后的48小時內或者是在正式開始處置程序之后的第二個交易日的下午5點之前，延遲期限以二者時間較長者為準。而ISDA從市場的角度出發，在多份報告中強調延遲的期限應該盡量多，例如，在2011年8月，ISDA給澳大利亞的《金融部門立法修正案（終止凈額結算條款）》的立法建議中，針對澳大利亞將延遲期限規定為2天的動議，ISDA主張，延遲期限應該盡可能的短，在任何情況下不能超過兩天。主要理由是，缺失終止凈額結算規則，將會極大的提高交易對手方的市場風險暴露，而且從整個市場的角度看，整個市場會因此而擴大總的風險暴露，進而導致市場參與者需要提高擔保品數額或者補充資本，這會使整個市場的流動性問題更為緊張。

筆者認為，由處置當局在自由裁量的基礎上決定延遲終止職權實施的時間和方式，能夠最大化實現市場價值和系統穩定。如果延遲提前中止職權的時間是以法律的形式加以固定規定的話，會構成跨境處置國際協調的法律障礙。為了實現處置行動的協調，避免因該規定導致的銀行法律關系的碎片化，建議延遲提前終止職權應該以處置當局的自由裁量為基礎進行個案平衡，但是該自由裁量權需要受到法律事前立法的限制。具體而言，就是由處置當局在法律事前規定的時間范圍內，對處于財務嚴重困境狀態的跨境機構進行處置，根據其參與的業務性質和所有交易對手方所持有的頭寸的大小判斷對交易對手方提前終止權利限制的具體時間和范圍。

參考文獻：

1. BCBS， Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group，2010.

2. 馮果，洪治綱.論美國破產法之金融合約安全港規則，當代法學，2009，（3）.

3. FSA， The Supervision of Northern Rock ： A Lessons Learned Review Report，2008.

4. GAO， Report to Congressional Committees： Complex Financial Institutions and International Coordination Pose Challenges，2011.

5. Hyun Song Shin， Reflections on Modern Bank Runs： A Case Study of Northern Rock，2008.

6. ISDA， The Importance of Close-Out Netting， 2010.

7. ISDA， Effective Resolution of Systemically Important Financial Institutions，2011.