淺議屬人法及其發展歷程

摘 要：屬人法肇始于14世紀意大利學者巴托魯斯的法則區別說之“人法”。在國際私法屬人法的問題上，歷來有本國法主義與住所原則的分歧，二者分庭抗禮的格局構成了國際私法統一進程的一大障礙，但與此同時也促進了統一實體法的制定及慣常居所原則的產生。我國的《涉外民事關系法律適用法》與國際現行的最新思想接軌，主要采用慣常居所原則。梳理屬人法的發展歷程，預測其未來趨勢必將更加靈活、更加便捷。

關鍵詞：屬人法；國籍；住所；慣常居所

一、屬人法概述

屬人法是指以涉外民商事法律關系當事人的國籍、住所、居所和慣常居所等作為連接點，并通常用來解決人的身份、能力及婚姻家庭、繼承關系等方面問題的準據法表述公式。在屬人法的確定問題上，有些國家的國際私法采用本國法主義，即以當事人的國籍國法為其屬人法，如大多數歐洲大陸國家的國際私法。而英美法系的國家一般采用住所地法主義，即以當事人的住所法為其屬人法。新近另有一些國家的國際私法，包括中國采用慣常居所地法主義，即以當事人的慣常居所地法為其屬人法。

二、傳統屬人法的歷史沿革

傳統屬人法的歷史沿革歷程，主要經歷了兩個主要發展階段：法則區別說時期的連結點相對統一的時期；1804年《法國民法典》頒布后本國法主義和住所地法主義共存的時期。

（一）法則區別說時期

屬人法一詞，歷史淵源可以追溯到14世紀意大利后期注釋法學派的代表人物巴托魯斯的法則區別說。該學說主張從法律本身的性質人手，對法律進行編排和分類，其中關于人的法則，稱作“人法”。“巴托魯斯的‘人法是指人的住所地所屬的法律體系具有屬人性質，即具有追隨人之所至的效力，即便人越出國境，仍應適用該住所的法律。” 因此，最初的屬人法即是指人的住所地法，屬人法的連結點就是自然人的住所。

而最早明確地將住所作為屬人法連結點是薩維尼的法律關系本座說。在法律關系本座說中，薩維尼明確地將有關人的身份、能力等問題的法律適用“本座”分配到住所地法律。在1804年《法國民法典》頒布以前，歐洲國家均采用了這種作法。

（二）本國法主義興起

1. 本國法興起的歷史背景

1804年《法國民法典》確立了以國籍為連接點的屬人法原則，它對大陸法系的影響卻頗為深遠，雖然它并沒有明確地規定居住在法國的外國人的情形，但法國法院的司法判例用類推的方法對它進行擴張解釋，認為：有關人的身份和能力的外國法律，適用于該外國的國民，即使其居住于法國亦同。所以說，《法國民法典》第3條第3款的規定開了以自然人本國法為其屬人法的先河。 “國家意識的凸顯與民族概念的聚合促使國籍作為新的連接點在歐洲大陸等國確立下來，而英美法系等國仍沿襲住所標準作為屬人法連接點，至此形成兩大法系屬地主義與屬人主義的分庭抗禮之勢。”

2. 本國法主義與住所地主義并存

而在歐洲大陸法系國家屬人法的連結點由住所地轉為國籍地時，英、美等普通法系國家和拉丁美洲的某些國家，在立法上和實踐中仍堅持以自然人住所地法為自然人屬人法，是有著歷史緣由和時代背景的。首先，英美國家的國際私法理論受法則區別說的住所地主義影響至深，而受歐洲資產階級革命影響較少。認為作為一個人的生活中心的住所作為屬人法的連結點，更能維護當事人的利益。其次，住所地法主義對于移民國家，具有非同一般的意義。它更利于獲得受管轄人的認可，樹立司法的權威。第三，復合法域國家的國情，促使英美法系國家采用住所地法。在美國，各州都享有獨立的立法權，聯邦法律和各州法律各司其職，本國法主義對于美國法律選擇的影響十分有限；英國雖然不像美國一樣存在數個擁有獨立立法權的州，但是在聯合王國，只用英格蘭法、曼島法和蘇格蘭法的存在，而沒有適用于整個英國的沖突法的

存在 。

3. 本國法主義的優點和不足

本國法主義作為一項連結點源于民族主義和自由解放的年代，其之所以適時興盛起來，源于其深厚的哲學基礎。國籍被認為是個人與民族與國家的維系的紐帶和表征。其次，對于移民輸出國的國家，維持本國與其國民的聯系，也是主張本國法主義的應有之義。第三，國籍相對于住所而言，能更為明晰準確地進行判定，在法律適用上更為明確。

當然本國法主義因之不可避免的缺陷也受到了很多批評。首先，本國法主義主張適用當事人本國法，即國籍國法，很容易導致法院為排除當事人本國法的適用，致公共秩序保留制度的過度適用。其次，適用當事人本國法在很多情況下與屬人法的目的相違背。個人由原所屬國移居外國生活，所涉事務仍需歸屬其原國籍國法律調整，不利于移居個人更好更快地融入移居國的生活。第三，隨著人員流動的深度和廣度增加，大量的雙重國籍，多重國籍現象的出現，使當事人本國法的適用出現問題。

（三）住所地法主義回歸

1. 住所地法主義回歸的歷史背景

自二十世紀五十年代后，隨著國際經濟交往的迅猛發展和國際私法統一化進程的加快，兩大法系在屬人法上的分歧有殊途同歸的傾向，這一傾向的主要標志是住所地的地位得到提高。住所地法主義強調法律的屬地性， 認為法律與制定法律的國家主權以及該主權所管轄的領土之間有著緊密的聯系。這種密切聯系使得國際私法被嚴格的法律屬地主權論影響， 并成為住所地法主義的理論基礎。

2. 住所地主義的優點和不足

住所地法主義現在仍被許多國家推崇， 其在很多方面的優勢也是現代屬人法所仍在追求的。

首先，住所是當事人的利益中心地，與當事人身關系聯系緊密。而國籍在某種程度上只能表征政治上的隸屬關系而并非在民事關系上的內在聯系。第二，住所地法主義，可以擴大法院地法的適用。同時，在法院作出判決后，判決的執行也有相應的保障。第三，在復合法域國家，由于其內部包含著多種不同法律制度的政治單位， 適用住所地原則能更便捷有效地確定個案中應當適用的法律。

經過半個世紀的實踐，住所地法較本國法的優越性逐漸表現出來，國際社會也愈發青睞于住所地原則。以住所為屬人法的連結點， 其優點顯而易見， 但在本國法主義走向衰落的同時，住所地原則的固有缺陷也愈加突出。第一，住所的確定不僅要有客觀居住的事實，一般還要求當事人具有久居于此的意思。客觀事實易于確認，但主觀因素較難查明。第二，住所地法主義，容易引起法律規避現象。住所與國籍相比較， 不具有穩定性和持久性，當事人可以通過改變住所制造連接點進行法律規避。而國籍的持續性和穩定性使得通過變更國籍規避法律幾乎不可能。第三，住所的概念在不同國家有著不同的理解， 增大了外國法內容查明的難度， 阻礙了住所地主義的發展， 而國際上對國籍的認識相對統一，各國法律對住所的規定不盡一致。

以上分析可以看出，住所地法主義和國籍主義各有優劣，各有可行性及欠缺之處，并在形成之初與發展歷程中有著深刻的歷史背景和時代成因，因此，由于國籍和住所這兩個連結因素都具有不可彌補的缺陷和深刻的社會歷史原因，形成誰也無法取代另一方，本國法主義與住所地法主義長期對峙的局面。

三、近代屬人法的新發展

（一）統一連結點的立法嘗試

鑒于本國法和住所地法的沖突，許多學者主張統一各國的屬人法標準。國際組織也作出了相應的努力和嘗試，《關于婚姻法律沖突的海牙公約》和《離婚與別居的海牙公約》等公約都采取協調住所與國籍沖突的方法企圖實現屬人法的統一。這些立法嘗試表明，兩大法系之本國法與住所地法主義的長期對立，在諸多因素和時代背景的驅使下進行了相應的妥協和讓步，矛盾也有一定的緩和。

（二）慣常居所地法的提出

本國法原則和住所地法主義各有利弊，分別代表了這兩個原則的兩大法系國家并不愿意完全放棄自己的主張而服從對方，創立統一連結點的立法嘗試雖偶有進展，但多數嘗試仍屢屢受挫，在此背景下，慣常居所地法應運而生。

海牙國際私法會議在1955年6月15日簽訂《解決本國法和住所地法沖突的公約》，公約提出一個創新的連接點即慣常居所地，公約還規定“本公約所稱住所地者，除他人之住所或以公共團體之住所地為住所者外，即為慣常居所地。” 慣常居所也叫“經常居所”、“經常居住地”、“經常居留地”。由于慣常居所通常是一人的“生活中心”所在的地方，且它依據的是在某一地方連續居住和停留的客觀事實，在標準上比住所概念易于操作，所以在第二次世界大戰后的國際私法上，出現了以慣常居所為連結點的趨向。

（三）慣常居所地法的應用及完善

1. 慣常居所地法的應用

慣常居所為晚近的海牙國際私法公約所青睞。最早以慣常居所為連結點的海牙國際私法公約是1956年10月24日《關于兒童扶養義務準據法的公約》。隨后，《關于未成年人保護方面的機關管轄權和準據法的（海牙）公約》也以慣常居所為連結點；1978年3月14日《關于夫妻財產制準據法的（海牙）公約》（1992年9月1日對法國、盧森堡、荷蘭生效）第4條規定在配偶雙方未選擇夫妻財產制準據法的情形下，夫妻財產制適用配偶雙方婚后最初的慣常居所地法。這表明，海牙國際私法會議已舍棄了早期的海牙國際私法公約所一邊倒地采取的本國法主義，而更多地以慣常居所為晚近的海牙國際私法公約所包含的沖突規則的連

結點 。

自2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》在連結點問題上，與大陸法系國家一般采用本國法主義不同，也與英美法系采住所地法主義相異，而是極具創新性地以經常居所為主要連接點。這一創新性的做法與時代背景和經濟全球化的大環境無疑是相符的，更與國際私法的立法最新趨勢一致，具有前瞻性和進步性。

在立法及司法實踐過程中，慣常居所因其較于住所更便于認定和確認，也更符合當今社會人員高速大量流動的現狀，確實起到了應有的作用，收到了顯著的效果，緩和了本國法主義與住所地主義的對立。

同時，作為屬人法的連結點，在保護未成年人利益和保障扶養關系的有效性 ，適用慣常居所地法顯然是有效可行的。其原因有二：首先，適用慣常居所地法能滿足盡快保護未成年人的需求，事實上未成年人所在的國家就是其慣常居所地國家；其次，未成年人還沒有形成自己的文化，慣常居所地國家（未成年人生活）的國家的法律與其有最強的 ，因此適用慣常居所地有利于保護未成年人有關的法律關系。這也是海牙國際私法會議目前能成功推行“慣常居所地”連結點的主要原因。

2. 慣常居所地法的完善

當然，慣常居所雖然有著住所與國籍不能比擬的優勢，但采用慣常居所作為法律適用的連結點也有著不可克服的弊端，也會產生慣常居所沖突等問題。

第一，相對于住所與國籍這兩個連結點，慣常居所并非無所不能。在進行個案操作時，仍然需要借助法院地法補缺功能。第二，慣常居所作為屬人法的連結點無法切實有效地防止當事人進行法律規避的情形。與住所相比較，慣常居所的變動更為方便，當事人很有可能自行更改居所，以逃避本應適用的法律。第三，“慣常居所”的屆定、判斷、取得、喪失，各個國家均有差別，至今為止，并無統一。在具體司法實踐中，如何判定慣常居所，缺乏明確的準則和衡量標準。

四、屬人法未來的發展趨勢

屬人法是到目前為止國際私法中最大的系屬公式，其運用范圍最為廣泛。隨著社會的發展，整個經濟全球化進程的加速以及國際民商事交往的日益紛繁復雜，屬人法也經歷了法則區別說時期以及1804年《法國民法典》頒布后本國法主義和住所地法主義共存的時期直至20世紀中期向慣常居所靠攏的時期。從現狀看，以慣常居所為主，國籍、住所為輔的綜合確定屬人法的方法將是今后相當一段時期內屬人法的發展方向。無論是維系個人與民族情感紐帶的本國法還是與當事人生活中心地息息相關的住所地法抑或是新近開始興起的旨在協調本國法主義與住所地法主義的慣常居所地法，都無一例外地有著各自的優點和缺陷。德國國際私法一代宗師Kegel教授對國籍原則和住所原則之爭曾作出過精辟地總結。他指出，“國籍原則和住所原則（包括慣常居所原則）并沒有孰優孰劣的問題。二者之間的爭論說到底是一場信仰之爭。”正如他所說，思想觀念無優劣之分，只是立場與信仰不同。在休戚與共的全球一體化的今天，屬人法的發展無論如何走向，但都確定無疑地會更加靈活、便捷，更有利于民商事行為的進行，更助于案件的公正裁判，更好地維護當事人的切身利益。

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作者簡介：劉瑾（1985-09） ，女，中南財經政法大學法學院，2012級國際法專業碩士研究生。