行政法視角下我國網絡問政存在的問題及對策

摘要 作為網絡時代的新興產物，網絡問政還處于起步階段，難免存在一些不足，在執行公務身份的判斷標準、相對人申請回避權受損、網絡問政不作為的判定及網絡問政行為告知和送達的認定等方面，都有所欠缺，只有解決好這些問題，才能充分發揮網絡問政的作用，使其更好地為民服務。

關鍵詞 網絡問政 執行公務身份 申請回避權 構建網絡問政認定制度

李祎，華中科技大學法學院2011級博士研究生。

“正如蒸汽機帶來了工業社會一樣，網絡也在催生一個嶄新的社會模式，建構一種新的網絡社會。”[1]信息時代的到來，使傳統的行政執法方式出現了難以應對的尷尬，行政主體開始革新行政執法方式，網絡問政應運而生。

一、網絡問政的概念

互聯網既是一種技術，也是一種方法，行政主體逐步把網絡應用到行政執法過程中，通過互聯網進行執法，這種現象即網絡問政。網絡問政不能單從技術層面理解，關鍵在于理解其價值內涵。“技術只能作為一種手段和工具，必然服務于其價值目標”。[2]網絡問政不是傳統行政執法方式和信息技術的簡單疊加，也不是用信息技術去適應封閉、僵化的傳統行政執法體制，而是借助于信息技術改造傳統行政執法方式。

網絡問政借助于網絡這一區別于傳統的媒體而開展的行政執法活動，指基于計算機網絡環境，運用信息技術及通信技術構建的，以改進行政主體組織體系、重組行政執法方式、最終實現辦公自動化和信息資源共享為目的的新型行政執法模式。具體來說，就是在行政執法領域中運用信息技術，處理行政事務和實施行政制度，簡化行政程序，提高服務的便捷性和行政效率，增強信賴性及透明性。

二、網絡問政存在的問題

理論和實踐，理想和現實，總是存在一定的距離。人類創造了技術，但又受制于技術。這是人類始終無法逃脫的一個命運。[3]為應對信息技術帶來的沖擊，出現了網絡問政這一嶄新的行政執法模式，而任何一個新事物的出現，都不可避免地具有一定的不成熟性，網絡問政也不例外。

1. 執行公務身份的判斷標準不再適用。在傳統行政執法模式中，行政人員是在固定的時間和地點辦公，行政人員執行公務身份的認定，是通過時間和地點標準來確定的，即在上班時間和辦公地點所從事的與職務活動有關的認為是執行公務。但在行政權力電子化、行政機關網絡化的網絡問政模式下，行政人員只要掌握了行使權力的數字渠道（即登錄密鑰），就可利用網絡“隨時隨地”辦公，執行公務活動。這時，傳統行政執法模式中執行公務的認定標準，將不再適用于網絡問政模式。另外，由于網絡問政模式下行政機關可每周7天、每天24小時進行辦公，行政人員執行公務的時間和地點，將不再受節假日和上下班時間的限制，行政執法期間在尾處遇有此情形時，可不再順延。在網絡問政環境下，行政人員執行公務的身份判斷的傳統標準需重新制定。

2. 相對人申請回避權受損。申請回避權指行政相對人認為處理本案的行政官員與本案有利害關系時，有權要求其回避的權利。[4]在網絡問政環境下，行政相對人通過網絡給行政機關留言或發帖表達自己的請求，或向行政機關申請行政許可等，會是哪個行政人員來處理這些事情，不得而知，也就沒有申請回避的可能性。申請回避作為行政相對人的一項行政程序權利，其目的就是防止行政人員由于與行政行為具有某些利害關系而偏私。由于網對網的交互是一種虛擬的交往方式，行政相對人不知道坐在電腦前面處理行政業務的人員是誰，不知道對方是否與本案存在利害關系，這就使得網絡問政中行政相對人由于知情權的缺乏，造成申請回避權受損，無形中損害了行政程序的公正性。

3. 網絡問政不作為判定困難。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規定，如果當事人提出申請或要求之后，行政機關在兩個月內不作答復、不作決定，申請人就可提起行政不作為訴訟。行政不作為指行政主體在法律規定的時間內沒有履行職責，對其職權和職責持一種消極態度。行政不作為的認定以行政相對人提出過申請為前提。在網絡問政環境下，問題就出現了，如果行政相對人以電子郵件的形式向行政機關提出申請，行政主體沒在規定的時間內回復相對人，行政相對人認為行政機關的不作為侵害了自己的權益，要申請行政復議或者是向法院提起行政不作為訴訟，這種情況下，如果行政主體主張沒有收到行政相對人發來的郵件申請，該如何認定行政不作為呢？另外如果相對人發送的電子郵件行政機關真的打不開，這種情形下，如果行政相對人提出行政主體不作為，認為行政機關沒有在規定的期限內答復或作出決定，那么，行政不作為怎么認定就值得研究。依照《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定，行政相對人要承擔舉證責任，證明自己已通過網絡提出過申請。但目前我國電子郵件只能作為視聽資料，視聽資料的證明力遠遠低于書證，相對人要證明自己先前的申請行為，還須借助于另外的證據來組建證據鏈，證明自己的申請行為，這明顯加大了行政相對人的證明責任。

4. 網絡問政行為的告知、送達難以認定。為充分維護當事人的合法權益，行政行為生效與合法要件往往以行政行為的告知或送達作為認定。行政行為的告知或送達通常包括郵寄、交付、公告三種方式。而在網絡問政中行政機關往往采用電子郵件、網站公告的方式進行告知或送達，這也難免會遇到以下情形：（1）行政相對人根本就沒有電腦，或由于某些原因相對人在規定時間內沒有上網；（2）行政相對人收到了電子郵件，但沒去仔細閱讀，未能及時了解行政行為的內容；（3）由于網絡技術方面的問題，行政相對人沒能打開電子郵件，對行政決定的內容不得而知；（4）行政相對人打開電子郵件，閱讀后沒有根據行政機關的要求發送已讀回執；（5）即使知道了行政決定的內容，其時效如何計算，行政行為的生效時間是告知生效還是受領生效？也即時效是從相對人收到行政行為之日還是行政機關作出行政行為之日起計算？在（1）和（2）情形下，能認為行政行為已告知、送達相對人了嗎？在（3）和（4）情形下，是否可以認為相對人已經受領行政行為？

三、完善網絡行政的思考與建議

1. 改進執行公務身份判斷標準。通過網絡問政，行政機關可超越時空，隨時隨地執行公務，這就使以時間和地點作為認定執行公務的標準受到挑戰。由于網絡問政可做到每周7日、每天24小時辦公，可采取“值班制度”保證24小時工作制，因此，所有的網絡問政行為（即通過電子密鑰登錄網絡所實施的行政行為）都認為是執行公務。節假日和上下班時間不再限制在法律規定或行政主體指定的時間范圍內，行政活動中的期間計算在尾處遇有節假日時可不再順延。但這就存在行政人員和公眾的休息權是否受到侵犯的問題。由于經濟的發展和生活水平的提高，社會公眾也能夠靈活地支配自己的時間，人們的休息權不會受到太大影響。但節假日對特定人群有特定意義的仍要除外。[5]

所以，在網絡問政中，行政人員只要實施了與職權有關的行為，即可認為其為所屬機關或組織的行為，就應由該機關或組織負責。這樣可使行政人員時刻注意自己的行為，認識到自己是代表組織和機關的，不會在網絡上隨便發帖而不負責任，又可避免以不是上班時間和地點為借口逃避責任追究。如果行政人員是以個人名義在BBS論壇或者博客發表言論，社會公眾沒有辨別出其是公務人員且不帶有明顯的公務性質，不可認定為執行公務。

2. 督促行政人員主動申請回避。雖然網絡問政模式可大大提高行政效率，節約行政成本，避免“面對面”交流的麻煩與尷尬，可更好地保障行政相對人權利的行使，但卻也不可避免、甚至在無形中剝奪了行政相對人申請回避的權利。作為行政相對人的一項基本權利而受到影響，其實就是侵犯了行政相對人的程序性權利，將難以保證結果的公正。因此，要把行政相對人申請回避改為行政人員主動申請回避，即行政人員如果發現要處理的行政業務與自己有利害關系時，應立即向行政機關負責人報告，主動提出回避申請；行政機關負責人在收到回避申請后要馬上對此申請展開調查，一旦確認屬實，即應作出該行政人員回避此案的決定。但這依然存在以下問題：如果行政人員沒有主動申請回避怎么辦？這樣的話，行政機關將失信于民，有損行政機關的權威性。因此，對于行政人員沒有做到主動回避的，一旦查出要給予嚴厲的行政處分；若已給行政相對人造成一定損失的，則由該行政人員承擔。再者就是如果行政人員濫用主動申請回避，以此逃避職責，又該如何處理？這就要求行政機關負責人對每一個主動提出的回避申請都要嚴格調查，如果事實上并不存在回避的情形，則要給予行政人員一定的行政處分，如果因提出回避申請耽擱程序而給行政相對人造成了損失，也要由該行政人員承擔。這樣就可嚴格實行主動申請回避這一網絡問政模式所帶來的新的申請回避制度。

3. 確立網絡問政不作為認定標準。網絡問政環境下，行政不作為的認定確實存在很大困難。為此，行政相對人在用電子郵件提出申請時，要在電子郵件發出后，打電話通知行政機關告知提出的申請并留下自己的聯系方式，以方便在行政機關無法打開電子郵件的情況下，告知行政相對人重新提出申請，或改為其他方式提出申請，這樣就可避免行政機關不承認收到申請，且可以要求行政機關在打開電子郵件后，發送已讀回執給行政相對人。如果行政機關還是堅決認為行政相對人根本沒有提出過申請，這種情況下舉證責任在行政相對人，這時，行政相對人在電子郵箱的“已發送”欄可調出發出的郵件，來證明自己先前確實提出過申請。一些電子文件作為證據必須要在計算機上讀取，國外有些地方就把電子證據等同于書證，如英國政府于2000年5月通過電子通信法案，確定電子簽名和其他電子證書在法院審判中可作為證據使用，并授權政府部門修改有關法令。[6]美國則對電子文件的內涵進行擴大解釋。而加拿大在《統一電子證據法》中采納的是置換原件的辦法。表明了各國的立法都在嘗試著利用功能等價的策略，使電子證據與書面證據逐漸靠攏，漸漸將二者等同。在推行網絡問政的情況下，如果不賦予電子證據以適當的證明力，是不能適應時代發展需要的，我們可以借鑒國外的做法把電子郵件也作為一種證據，并且認定其證明力接近于書證。

4. 構建網絡問政行為告知、送達認定制度。根據《中華人民共和國電子簽名法》的規定，發件人已發送電子文件包括以下情況：（1）發件人的信息系統自動發出的；（2）經發件人授權發出的；（3）按照發件人認同的方法，收件人對電子文件進行驗證后結果相符的。所以如果電子文件進入的信息系統超出了發件人的控制范圍，這一時間即是發送時間；如果收件人指定了電子文件的特定接收系統，進入該特定系統的時間，即為電子文件的接收時間；沒有指定特定系統的，進入收件人任何系統的首次時間，即為電子文件的接收時間。電子文件的發送地點是發件人的主營業地，電子文件的接收地點是收件人的主營業地。沒有主營業地的，認為是經常居住地。另外我國《合同法》第十六條也規定，訂立合同采用電子文件形式，如果收件人指定了接收數字電文的特定系統，數字電文進入這一特定系統的時間，即為到達時間；沒有指定特定系統的，該數字電文進入收件人的任何系統的首次時間，即為到達時間。目前，我國的網絡問政技術水平還存在某種程度的缺陷，行政主體在送達電子文件形式的行政行為時，還應經由某種確認渠道，對行政行為的送達結果給予確認，或在網絡問政的推行初期，另外送達書面行政行為。在送達電子文本行政行為時，應切實讓相對人知曉，避免產生不必要的爭議。目前可利用電話確認的方式來防止這種爭議的產生。行政機關在網絡問政行為送達后要打電話告知行政相對人行政行為的送達情況，且要求相對人在收到電子文本的行政行為時應發送回執給行政機關。

“不能因為存在批評就貶低它。”[7]作為信息時代的產物，網絡問政盡管存在一定的不足，但一項制度的完善是相對的，而完善的步伐將是永不停息的。網絡問政是對我國各級行政主體的一種挑戰，行政主體須積極應對，努力把握互聯網帶來的正效應，利用好網絡，使其更好地為民服務。

參考文獻：

[1] 陶文昭. 電子政府研究[M]. 北京：商務印書館，2005：11.

[2] 趙蔚，龐娜. 論電子政府的價值內涵—電子政府與傳統科層制政府的區別[J]. 山東社會科學，2005（3）：56.

[3] 齊愛民，劉穎. 網絡法研究[M]. 北京：法律出版社，2003：57.

[4] 方世榮，石佑啟. 行政法與行政訴訟法[M]. 北京：北京大學出版社，2007：112.

[5] 張鳳杰，潘文娣. 電子政務及其對行政法的影響[J]. 華東政法學院學報，2004（2）：30.

[6] 李群. 德國的電子政務建設[J]. 海外瞭望，2006（2）：23.

[7] H.Albert，Kritischer Rationnalismus und Dialektik der Revolution，in：C.Grossner （Hrsg.），Verfall der Philosophie，Reinbek 1971，S.187.