意向書法律效力研究

柴慧君

摘 要 意向書法律制度最早源于英美國家。隨著商業的快速發展，意向書在經濟來往中得到了廣泛的發展和應用。對我國現行法來講，意向書是一個比較新的領域，尤其是意向書的法律意義和效力方面，不僅在理論界存在著爭議，而且在法律規定上也基本處于空白狀態，在司法實踐中也因為缺乏確定的規則框架的指引而做法各異。

關鍵詞 意向書 定義 內容 法律效力 后果

一、意向書的定義

意向書的定義有狹義和廣義之分。根據商務印書館《英漢證券投資詞典》解釋：“意向書英語為：“letter of indemnity”指公司或個人對某項業務出具的非正式函件，不具備合約的約束力，但表明簽署人的嚴肅態度。根據這一概念，意向書是一種不具有合同或者協議效力的非正式函件，沒有法律約束力，這里的意向書定義是一種狹義上的概念。

廣義上的意向書指在當前的交易實踐中雙方當事人深入接觸并在諸多問題上達成一致后，在締結正式協議前就協商程序本身或就未來合同的內容所達成的各種約定。 實踐中，廣義上的意向書主要包括預約、認購書、建議書、會議紀要、備忘錄、協議要點、君子協定等形式。這些不同形式的意向書，其實質是在正式簽訂合同前將不同程度的磋商內容以書面的形式固定下來，根據協商程度的強弱，對當事人的約束力程度也不同，即不同形式的意向書是否具有法律效力，以及具有何種程度的法律效力各不相同。目前，無論是在理論界，還是在實踐中對于意向書的法律效力的界定還沒有一個明確的規定。因此研究意向書的法律效力需要根據具體的個案，對各種不同形式的意向書進行判斷。

二、意向書的內容

廣義上的意向書具有豐富的內容和形式。一般來講內容主要包括兩部分：第一部分，約定雙方負有將來按照意向書的規定進行再次磋商或者簽訂正式合同的義務，在這一部分會涉及將來簽訂正式合同的時間，地點以及應該遵循的程序性規定和應該盡到的一些諸如誠信協商，通知等注意義務。這一部分主要是對雙方將來簽訂合同在行為上的一種規范，一般不在未來的正式合同中反映出來。這一部分可以稱為協商程序本身；第二部分，涉及到對將來簽訂正式合同的相關內容的先行商定。意向書中對將來合同內容的規定可能是一些籠統的約定，也可能是非常具體明確的規定，甚至可能是包含了將來正式合同的所有條款內容，這一部分稱為實體性規定。

三、意向書的法律效力的判定

一般而言，合同是否具有法律效力，對當事人是否有約束力，取決于合同是否成立生效。在美國，要達到合同成立，締約過程必須滿足兩個條件：第一，雙方當事人是否都同意受約束。第二，協議是否足夠確定以至于可以強制執行。 我國合同成立的判定，最根本的就是要約的成立。根據我國《合同法》第14條的規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（1）內容具體確定；（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。” 這兩點是確定要約乃至合同是否成立并具有法律效力的關鍵，我國在這一點上與美國是一致的。

具體到意向書效力的分析上，其內容分為是協商程序本身的和實體性的，因此意向書的法律效力的判定也應該從這兩個方面去判定。

（一）意向書程序性內容的效力判斷

意向書的程序性內容，主要是規定雙方當事人將來有簽訂正式合同的義務，既然明確約定了這一義務那么就表明雙方有受約束的意思表示。因此需要討論的也是比較難判斷的是，該程序性內容是否具有確定性。根據上述確定性的判斷規則，這里的當事人比較明確，數量可以推知，一般就是將來簽訂一個正式合同，所以即使在合同中沒有具體明確該數量條款也不影響合同的成立。

因此，關鍵在于判斷合同的標的是否具體明確，程序性內容的標的主要是將來雙方簽訂正式合同的行為以及一些附帶的注意義務等。而往往一些附隨義務如誠實協商條款，一般在合同中都沒有明確的規定，那么在這種情形下，是否能判斷合同標的具有確定就是我們需要探討的問題。如果誠實協商、注意義務等要求已經在意向書中明確規定，那么這一部分的確定性是沒問題的。但是在實踐操作中，絕大多數意向書中往往沒有明確規定，這是因為諸如誠信協商等注意義務似乎早就以推定性條款的形式隱含在合同之中，而不需要特別的言明。因此，往往需要注意的是，在那些權利與義務未明確規定的意向書中，根據誠實信用原則來確定雙方的權利義務，從而來判斷意向書具有確定性就顯得格外重要。如果在意向書中只規定了各方應遵守誠信協商條款，這樣的規定一般可以對意向書的確定性進行判斷。

（二）意向書實體性內容效力的判斷

意向書的實體性內容，主要涉及將來簽訂正式合同的條款內容。這一部分的判斷，直接根據意向書的規定，是否具有確定性可以直接進行判別。所以，這一部分的關鍵是當事人是否有受約束的意思表示。因為實體性條款是對將來合同內容的先行商定，到底最終是否成為正式合同內容暫且沒有定論，所以在當事人沒有明確“確認”或“排除”受約束的情況下就需要對當事人的主觀意思進行判斷。

一般情況下，在意向書中當事人會有諸如“本意向書不具有法律效力”“具體條款由正式合同具體規定”“雙方權利義務由正式合同規定”等排除意向書實體性條款約束力的明確規定。但是在一些情況下，當事人沒有在意向書中具體規定約束力排除條款，那么當事人是否有受實體性條款約束的意思表示呢？這一點的判斷是我們在實踐中區分意向書與正式合同的核心判斷要素。在美國的Fairbrook Leasing， Inc. v.Mesaba Aviation案中法院提供了詳細的標準來區分意向書與正式合同。該案中，雙方簽訂 “協議建議書”，約定雙方事后將簽訂正式的協議。后來雙方沒有及時簽訂正式協議，但出租方開始按照“協議建議書”的約定將飛機提供給承租人，承租人予以接受。法院指出，該協議建議書是否對雙方具有約束力，應當從四個方面來進行考察：（1）看協議的語言判斷雙方是否有受約束的意思表示；（2）是否有未決條款及其數量；（3）當事人是否已經實際部分履行；（4）有關協議是否屬于習慣上所采用的協議。最終法院主要基于雙方已實際履行而認定雙方的 “協議建議書”具有相當于正式合同的約束力。 這里前兩點就是我們所討論的合同確定性與是否有受其約束的意思表示，是判斷合同是否具有法律效力的前提。而后兩點則是區別意向書與正式合同的標準。

同樣，我國《合同法》37條規定“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。” 因此，如果意向書實體性條款已具備合同的主要條款并且當事人沒有明確排除其約束力，同時一方已經履行了該意向書項下的部分義務，他方也接受的，在這種情況下應認定該意向書的實體內容部分就具有正式合同的法律效力，甚至可以把意向書直接當成正式合同來進行規范。

但是在其他情況下，不宜隨意擴大意向書的效力而直接將其當成正式合同對待。因為：首先，對于當事人是否有受約束的意思表示，在雙方沒有明確言明的情況下，它應該屬于一種主觀意思表示，而當事人的主觀意思表示是相對不確定的，不同的推測會產生不同的結果，就會引發許多糾紛。因此為了保護當事人，維護交易，應該有一個相對客觀確定的判斷標準。所以，在這里約束力的判斷也應該是一個非黑即白的問題，應該對其進行嚴格的限制。所以只有上述例外情形下可以將意向書直接看成是正式合同。因為在這種情形下，不僅推測雙方有受約束的意思表示，而且有一方的實際履行這一事實予以支持和證明，所以具有比較大的確定性和穩定性。

四、違反意向書的法律后果

（一）對程序性條款違反的法律后果

對程序性條款的違反，如果程序性條款不具有約束力，即不滿足確定性和約束力時，雖然會在當事人之間產生一些不良后果，如：影響彼此的信任感，從而造成以后的再磋商障礙等，但是不具有法律上的約束力，所以雙方都不需要承擔法律上的后果。但如果這部分條款已經滿足了上面兩個要素，該程序性條款就對雙方有法律上的約束力。那么究竟應該承擔什么樣的責任呢，實踐中存在兩種觀點：締約過失責任和違約責任。筆者認為，應該承擔違約責任而非締約過失責任。因為這里的程序性部分已經完全滿足構成合同的成立的要件，因此該意向書應是一個獨立于正式合同的預約合同，具有自身獨立的法律意義。所以對于此合同的違反，違約方應當根據意向書合同的規定或者法律的事先設定承擔違約責任

我國最高人民法院審判委員會于2012年3月31日第1545次會議通過并與2012年7月1日生效的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的人民法院應予以支持。”該條中的意向書是一種狹義上的意向書類型，同時，這里訂購書，認購書，備忘錄等廣義上的意向書形式，在內容和約束力程度上已經符合合同效力的兩個判斷標準，所以將其稱之為預約合同。具有自身獨立的法律意義。這一條規定的精神來看，首先，我們國家正式立法明確了，預約合同區別于正式合同，預約合同是一種確定性程度比較高的意向書類型，因為其已經滿足了合同效力的兩個判斷標準，所以具有獨立的法律效力，因此。一方不履行，另一方可以向違約方主張違約責任，這也就從法律上明確了對于預約合同的違反，應該承擔的是違約責任而非締約過失責任。同時，非違約方還可以主張解除合同，如果，因違約給其造成損失的還可以請求損害賠償。這是我國法律明確規定的在意向書的法律效力確定后的法律后果，但是對于意向書法律效力的判定仍然沒有明確的法律規定其具體判斷方法。

（二）對實體性內容違反的法律后果

對實體性條款的違反，這一部分關鍵在于判斷意向書的實體性內容是否滿足上面的那一個例外。如果滿足，那么意向書的這一部分就可以直接看成是將來的正式合同的內容，如果對此合同違反，那么就按照對正式合同的違反來承擔責任，其中與違反程序性條款最大的不同就在于，這里可以要求違約方繼續履行合同，從而達到自己的最終目的。但是如果是屬于其他情況，不能直接把意向書的這部分內容直接看成是正式合同本身。筆者認為在其他情況下，應該將這部分直接看成是對于前面程序性條款內容的一種限定，換言之，就是當事人有將來簽訂正式合同的義務，而這個正式合同的內容應該是按照意向書已經規定的這一部分內容來約定，而不是想當然的簽訂任何內容的合同。所以當事人在將來履行簽訂正式合同的義務，應該按照意向書實體性條款規定的內容簽訂，雖然不要求完全一致，但是不能是對意向書中規定內容的實質性背離。如果一方在將來簽訂正式合同時實質性改變了意向書中預先規定的內容，而另一方未同意，那么違約方構成對前面意向書程序性條款的違反，其后果應該是按照違反程序性條款來承擔相應的違約責任。

五、總結

本文是一種廣義上的意向書，內容大體分成兩個部分：協商程序性內容部分，關注的焦點在內容的確定性判斷上，而在實體性內容部分則著重于研究當事人是否有受約束的意思表示，最終提出了意向書效力判定的大體框架。但是意向書的法律效力之判斷，在實踐中還有很多不明確的地方，而且由于廣義上的各種形式的意向書這一類書面文書，具有很大程度上的相似性和一致性，因此運用比較混亂，不僅在稱呼上有諸如：認購書、訂購書、建議書、備忘錄等各種名稱，而且每種形式的意向書因為具體內容規定的確定性程度不同，而具有不同的法律效力。因此，我們在判斷具體意向書效力的時候不能只看其名稱是什么，更重要的是結合具體的個案并結合意向書效力分析框架來進行具體判斷。

注釋：

許德風.意向書的法律效力問題[J].法學，2007（10）：79-80.

[美]范斯沃思.美國合同法[M].葛云松，丁春艷譯，北京：中國政法大學出版社2006：109.

《中華人民共和國合同法》第14條[M].中國法律出版社2006.

Fairbrook Leasing，Inc. v. Mesaba Aviation，Inc.，408 F.3d 460 （8th Cir. 2005）.

“最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋”.“中華人民共和國最高法院”（http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201206/t20120606_177344.htm），瀏覽時間2013-5-5.

（作者單位：中國政法大學研究生院）