強奸罪（未遂）與強制猥褻婦女罪的區別

張立鵬

摘要：在實踐中，強奸罪與強制猥褻婦女罪存在著難以區分的情形。隨著校長帶小學生開房事件的報道，這個話題又重新熱起來，本文就這二者的區分提出一些看法。

關鍵詞：強奸罪 未遂 強制猥褻婦女罪

一、易混淆的原因

我國刑法第236條和第237條對兩罪進行了規定，從法條上我們難以看出二者其中的區別，現在我們拿一個案例進行分析：

關某和被害人劉某均系某單位工作人員。劉某性格開朗，喜歡和男同事開玩笑，關某就以為其作風輕佻，一直想單獨接近劉某。2010年10月的一天下午，劉某因工作原因來到關某的辦公室，與其寒暄之后，突然上前摟抱劉某，并說很喜歡她。劉某掙脫未果，被強行按倒在沙發上，關某便親吻劉某，摳摸劉某下身，扒扯劉某下衣，央求劉某和他發生性關系。劉某嚴厲斥責關某，表示如不罷手，一定會控告他。關某見難以得逞，便好言安撫，笑稱是和劉某開玩笑的。不久，關某在沒有別人的場合，對劉某故技重演，劉某將其告發。

在司法實踐中這個案例怎么進行認定，不同的人會有不同的見解。有的人認為這只能認定強制猥褻婦女罪，但是有些人認為應當定強奸罪的未遂。在司法實踐中，當行為人采取暴力手段并明顯具有奸淫的故意和目的時，不容易僅僅從客觀形式上區別是強奸罪（未遂）還是強制猥褻婦女罪。這種情況下，區別二者的關鍵是看行為人有無違背婦女意志強行奸淫的故意和目的。二者的客觀行為表現雖然類似，但絕對不是相同。強奸罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行奸淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發展，如果不出現行為人意志以外的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發生性關系，但絕對不是強行發生性關系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會罷休，并無進一步強行發生性關系的行為。強奸罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行奸淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發展，如果不出現行為人意志以外可以阻止強奸行為發生的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發生性關系，但絕對不是強行發生性關系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會罷休，并無進一步強行發生性關系的行為。從以上的分析我們可以看出二者容易混淆的原因有以下：

1.“強奸（奸淫）”、“猥褻”各自的內容不清晰。強奸的定義不清晰，而強制猥褻的定義又是以強奸的定義為基礎的，所以也不是很清晰。

2.侵犯的對象及侵犯的手段有很大的相似性。二者都有強制性的手段，都因客觀或者其他的情況而沒有發生性關系。侵犯的對象都是婦女的性自主權。

3.故意的內容難以推斷，學者認為區分二者的關鍵在于二者主觀意愿不同，而主觀方面又很難推斷，所以對于二者的區分并沒有實質的幫助。

二、區分二者之方法探究

對于“強奸”、“強制猥褻”二者定義不清情況，我通過向大家介紹英國關于強奸罪的規定歷史的變遷來探究“強奸”的內涵。然后，“強制猥褻”的內涵也就很容易解決了。

強奸罪在過去作為英國普通法中的一種犯罪，僅僅被簡單地陳述為男性強奸女性的犯罪行為，其定義及構成并沒有明確的規定和說明。直到1976年， 英國才首次將強奸罪以制定法的形式陳述在1976年《性犯罪（修正）法》中，強奸罪的概念才得以明確。近30年來，英國對性犯罪的法律做過多次修改，其中有三次修改對強奸罪概念的影響至關重要。

（一）1993年《性犯罪法》

1993年《性犯罪法》的主要特點是改變了強奸罪主體的刑事責任年齡，廢除了不滿14周歲的人不具有強奸行為能力的推定。該法第1條明文規定，“本法廢除不滿14周歲男性沒有性行為能力的推定。”

（二）1994年《刑事司法與治安法》

該法在1993年《性犯罪法》的基礎上，對強奸罪的規定做了較大的修改，男性只要具備以下兩個條件即可構成強奸罪：1.違背他人意愿與之性交（無論陰道還是肛門）；2.明知他人不同意或不顧他人是否同意與之性交。首先，法律重新界定了性行為指向。新的性行為指向改變了傳統強奸罪性行為指向的內容，使性交行為不僅指兩性生殖器的交合，同時也包括了行為人陰莖對受害人肛門插入的行為。依照新的性行為指向要素，行為人無論是將陰莖插入女性陰道，還是插入女性或男性肛門都構成強奸罪。事實上，此時的強奸罪已包括了傳統上的強奸行為和雞奸行為。其次，法律明確了強奸罪受害人包括女性和男性。

（三）2003年《性犯罪法》

2003年《性犯罪法》第1條對強奸罪做了進一步修改。該法規定，強奸罪是指男性在他人不同意，且無理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門或口腔的行為。此時法律已將性行為指向從受害人的陰道和肛門擴大到受害人的陰道、肛門和口腔。

既然“強奸”和“強制猥褻”的定義都清楚了，那么就二者在實踐中的區分也有一定的可操作性了。筆者就二者的區分有以下的建議：

一、主體，強奸罪的一般為男性，女性只能構成強奸罪的共犯而不能單獨實施強奸罪、強制猥褻婦女罪都男性和女性都可以單獨的實施，男性和女性都可以成為其犯罪主體。

二、周圍的環境，如果犯罪現場是人員走動比較多的地方，一般應定為強制猥褻罪較好，例如，公交車或地鐵上的“咸豬手”，犯罪人應沒有強奸的故意。因此犯罪周圍的環境可以作為認定的重要環節。

三、遇到的不能得手的客觀情況的時候的所采取的措施，如果是主動的放棄實施強制行為，那么可以定強者猥褻婦女罪。反之，則可以定強奸罪。

四、相互之間的熟知程度，根據以前的判例，如果二者存在著很熟悉的關系，往往會定強制猥褻婦女罪，反之，則有可能定強奸罪（但這只是需要考慮的一個方面）。