論“賴(lài)賬”是否構(gòu)成貪污罪

朱海霞

摘 要 本文由一則案例出發(fā)，對(duì)“賴(lài)賬”是否構(gòu)成貪污罪進(jìn)行分析，最后得到結(jié)論。

關(guān)鍵詞 賴(lài)賬 貪污罪

中圖分類(lèi)號(hào)：D917.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

案情：國(guó)有獨(dú)資公司甲公司為乙公司的大股東。甲公司將其持有的乙公司股份出售給自然人丙時(shí)，在股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議中雙方約定，丙還應(yīng)向甲公司支付乙公司的空殼無(wú)形資產(chǎn)費(fèi)20萬(wàn)元人民幣。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)查明，丙在收購(gòu)甲公司股權(quán)時(shí)，系暗中與甲公司董事長(zhǎng)丁合伙所為，所得利潤(rùn)也由二人分享。但因丁系甲公司董事長(zhǎng)，甲公司一直未主張這筆債權(quán)。而丙明知其應(yīng)當(dāng)支付且有能力支付20萬(wàn)，卻一直未支付。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人丙、丁二人內(nèi)外勾結(jié)，非法侵吞國(guó)有資產(chǎn)計(jì)20萬(wàn)元人民幣，故以貪污罪起訴至法院。

一、關(guān)于貪污罪客觀方面的理解

刑法中的貪污罪，是指國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。本罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物或非國(guó)有單位財(cái)物，其中，當(dāng)然國(guó)家工作人員而為的貪污的對(duì)象，是公共財(cái)物；擬定的國(guó)家工作人員中的受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員而為的貪污罪的對(duì)象，是公共（國(guó)有）財(cái)物。本罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。這是貪污罪區(qū)別于盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪的重要特征。

所謂利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)所形成的便利條件，假借執(zhí)行職務(wù)的形式非法占有公共財(cái)物，而不是因工作關(guān)系或主體身份所帶來(lái)的某些方便條件，如因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境，憑借工作人員身份進(jìn)出某些機(jī)關(guān)、單位的方便等。所謂主管，是指具有調(diào)撥、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)，例如廠長(zhǎng)、經(jīng)理等具有的一定范圍內(nèi)支配企業(yè)內(nèi)部公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；所謂經(jīng)手，是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限；所渭管理是指具有監(jiān)守或保管公共財(cái)物的職權(quán)，例如會(huì)計(jì)員、出納員、保管員等具有監(jiān)守和保管公共財(cái)物的職權(quán)。行為人如果利用職務(wù)上主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)物的便利，而攫取公共財(cái)物的，就可構(gòu)成貪污罪。

貪污手段多種多樣，但歸納起來(lái)不外乎是采取侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物。侵吞財(cái)物，是指行為人將自己管理或經(jīng)手的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)歸自己或他人所有的行為。概括起來(lái)侵吞的方法主要有三種：一是將自己管理或經(jīng)手的公共財(cái)物加以隱匿、扣留，應(yīng)上交的不上交，應(yīng)支付的不支付，應(yīng)入帳的不入帳。二是將自己管理、使用或經(jīng)手的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)賣(mài)或擅自贈(zèng)送他人；三是將追繳的贓款贓物或罰沒(méi)款物私自用掉或非法據(jù)為私有。竊取財(cái)物，是指行為人利用職務(wù)之便，采取秘密竊取的方式，將自己管理的公共財(cái)物非法占有的行為，也就是通常所說(shuō)的監(jiān)守自盜。如果出納員僅是利用對(duì)本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他出納員經(jīng)管的財(cái)物，則構(gòu)成盜竊罪。騙取財(cái)物，是指行為人利用職務(wù)之便，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物的行為。例如出差人員用涂改或偽造單據(jù)的方法虛報(bào)或謊報(bào)支出冒領(lǐng)公款，工程負(fù)責(zé)人多報(bào)工時(shí)或偽造工資表冒領(lǐng)工資，收購(gòu)人員謊報(bào)收購(gòu)物資等級(jí)從中騙取公款等。

二、案件分析

被告人的上述行為，不符合《刑法》第382條所規(guī)定的貪污罪的客觀方面，即不屬于“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為”，20萬(wàn)元的無(wú)形資產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)款的性質(zhì)是民事債務(wù)，不應(yīng)適用刑法第382條。當(dāng)然，這里還有一個(gè)問(wèn)題，即作為母公司的甲公司是否有權(quán)利去出售法律上不屬于甲公司、而是屬于乙公司的空殼無(wú)形資產(chǎn)。本文僅從刑事責(zé)任層面進(jìn)行討論。理由如下：

（一）這20萬(wàn)不是國(guó)家所有的“公共財(cái)物”，它是債權(quán)債務(wù)。

我們知道，金錢(qián)的占有和所有是一致的。例如，甲借給乙一張一百元紙幣，從這張紙幣放入乙的口袋之時(shí)起，它的所有權(quán)就不再屬于甲，而是屬于乙，甲所擁有的只是債權(quán)。所以，這筆20萬(wàn)，在丙交付給甲公司之前，所有權(quán)屬于丙所有，并非國(guó)家“公共財(cái)物”。丙所負(fù)20萬(wàn)的債務(wù)，不等于這20萬(wàn)就是“公共財(cái)物”。法律上，“物”和“債”，是完全不同的兩個(gè)概念。國(guó)家享有的債權(quán)，不是物權(quán)范疇下的“公共財(cái)物”，因而不能作為“侵吞”對(duì)象，也就不能作為貪污犯罪的對(duì)象。

（二）被告人的行為不構(gòu)成“侵吞”。

我國(guó)刑法學(xué)權(quán)威學(xué)者高銘暄、趙秉志兩位教授在合著的《新編中國(guó)刑法學(xué)》中是這么闡述“侵吞”的：“所謂侵吞，是指行為人利用職務(wù)上的便利，將自己主管、經(jīng)管、經(jīng)手的公共財(cái)物，非法占為己有。” 可見(jiàn)，“侵吞”使“財(cái)物”脫離國(guó)家的支配。可這20萬(wàn)元本來(lái)就在買(mǎi)方丙的口袋里，自始自終都沒(méi)有為國(guó)家所支配過(guò)。國(guó)家所享有的是只是債權(quán)，是種請(qǐng)求權(quán)，不是支配權(quán)。丙簽署股權(quán)受讓協(xié)議之日起，國(guó)家就只享有這20萬(wàn)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)；而被告受審之日，國(guó)家還是擁有這筆20萬(wàn)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，期間沒(méi)有任何的變化。

不履行債務(wù)，并不構(gòu)成刑法上的“侵占”。同樣道理，不履行對(duì)國(guó)家所負(fù)的債務(wù)，并不構(gòu)成“侵吞”國(guó)有資產(chǎn)。□

（作者： 杭州市江干區(qū)人民法院助理審判員）

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高銘暄、趙秉志：《新編中國(guó)刑法學(xué)（下）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第972頁(yè)。