搜索鏈接服務商侵權過錯責任探析

王輝 陳康

摘 要 隨著網絡搜索技術的發展和使用人數的高速增長，近年搜索鏈接服務侵權案件數量不斷上升，影響了網民的用戶體驗以及網絡服務商的正常發展，對服務商的侵權責任認定，特別是對服務商主觀過錯的合理界定，一直是搜索鏈接服務侵權責任理論的關鍵，本文簡要闡述了認定搜索鏈接服務侵權過錯的法律依據，同時分析了避風港原則和紅旗標準在認定服務商主觀過錯過程中的適用價值，以期更加明晰的界定搜索鏈接服務商的過錯責任，厘清其侵權責任。

關鍵詞 搜索鏈接 過錯責任 避風港原則 紅旗標準

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

一、搜索鏈接服務商侵權主觀過錯的法律依據

根據傳統民法理論，過錯包括故意和過失。“故意是指行為人明知行為不正當而仍然為之的作為或不作為，過失是指行為人應注意并能注意而未加注意的作為或不作為。” 搜索鏈接服務商的主觀過錯狀況也應當包括故意和過失兩部分，具體表現形式為“明確知道”和“應當知道”兩種心理狀態，前者對應的是故意，即搜索鏈接服務商明確知道被鏈網站的信息存在直接侵權的行為而仍然設置鏈接；后者對應的是過失，即搜索鏈接服務商基于其應具備的判斷和專業能力應當預見到被鏈網站存在直接侵權的行為卻沒有實際認識而設置了鏈接，此種情況下法院仍然可以認定其主觀上存在過失，具有主觀過錯，應當承擔相應的侵權責任，“明知”和“應知”即搜索鏈接服務商主觀過錯的外在表現形式。

《侵權責任法》第36條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。” 2006年出臺的《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定：“……明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”進一步明確了搜索鏈接服務商的主觀過錯包括“明知”和“應知”兩種情形。筆者認為根據以上相關法律規定，結合網絡行業的特點和搜索鏈接服務商的作用，其主觀過錯應當包括“明知”和“應知”，故意和過失兩種心理狀態。當搜索鏈接服務商明確知道直接侵權行為存在依然設置鏈接時，當然承擔相應的侵權責任，當搜索鏈接服務商應知直接侵權行為時，是一種對過錯的法律推定，需要謹慎判斷，北京市高院發布的《指導意見（一）》第20條規定，當搜索鏈接服務提供者對被訴侵權的作品等制作相應的分類、列表時，可以推定其有過錯。

二、“通知—移除”規則在主觀過錯認定中的適用

（一）“通知-移除”規則的概念及法律淵源。

“通知—移除”規則又被稱為“避風港原則”，最早來源于美國的《千禧年數字版權法案》（簡稱DMCA），該法第512條規定：“未經版權人授權而擅自將其資料在線提供的，服務商一經收到涉嫌侵權的通知，即應做出迅速反應，刪除或者斷開與涉嫌侵權的資料的鏈接的，不承擔金錢救濟責任、禁令救濟責任或其他平衡責任。” 由于美國在知識產權保護領域的領先地位以及DMCA對世界版權保護的指導意義，“通知—移除”規則被眾多國家學習和采用。《信息網絡傳播權保護條例》借鑒和采納了“通知—移除”規則，《條例》第23條明確規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任”，《條例》的其他條款還詳細規定了通知書的內容、反通知的內容以及發出虛假通知應當承擔的責任，以上條款共同構成了我國在網絡服務領域的“通知—移除”規則。

（二）“通知-移除”規則與主觀過錯的關系。

《信息網絡傳播權保護條例》第23條明確規定了搜索鏈接服務商適用避風港原則的條件，即“接到通知+移除鏈接”。由于互聯網信息量的龐大和復雜，同時各國法律明確規定了搜索鏈接服務商不具有審查和監控網絡的義務，面對數以億計的信息鏈接，服務商很難察覺所設鏈接是否侵權，因此法律為此設置了責任免除機制即“通知-移除”規則，只要搜索鏈接服務商接到通知后能在合理期間內移除相關鏈接，則不用承擔侵權的責任，但是如果網絡服務商無論有無過錯都可以進入避風港而逃避責任，那么就是對網絡服務商侵權行為的縱容和對著作權人的侵害；因此第23條緊接著規定了服務商在明知或應知所設鏈接侵權的，應當承擔侵權責任，這也就意味著對服務商明知或應知的侵權行為不適用避風港原則。所以主觀過錯是服務商能否適用避風港原則的前提，想要進港免除責任的服務商必須接受主觀過錯的檢驗。但這并不代表過錯成為了避風港的門檻，只要具有過錯且不論大小，都被排斥在避風港之外，否則避風港原則就是去了其存在的價值。

《信息網絡傳播權保護條例》規定在服務商明知或應知所設鏈接侵權的情形下，不適用避風港原則。“明知”表示服務商明確知道鏈接侵權，代表故意；“應知”表示服務商應當知道而沒有盡到注意義務，代表過失。對于服務商故意侵權而不能夠適用避風港原則不存在爭議，但對于服務商存在過失的情況就要區別對待，而不能一概排斥在外，原因在于網絡信息的浩瀚繁雜，服務商很難審查和掌控網絡信息的傳播，同時由于鏈接蜘蛛程序的自主性，服務商難以對所設鏈接一一審查，因此當服務商對侵權行為存在過失的情形下，不能一概排斥避風港原則的適用，只有在服務商對明顯的侵權行為熟視無睹或者對侵權鏈接進行了人工的編輯和整理，才能排斥避風港原則的適用，而對于其他侵權行為不易發現，服務商僅存在一般過失的情形，不能排斥避風港原則的適用。

（三）不合格通知書對主觀過錯的認定。

《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定，通知書應當包含以下內容：“（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。”而對于不符合通知書內容的通知是否具有要求服務商刪除鏈接的法律效力，存在較大的爭議。一部分學者認為不論通知書的格式如何，只要其內容能夠確定具體鏈接地址，就具有合格通知書的法律效力；一部分學者認為通知書必須具有法定格式才能具有法律效力，否則無權要求服務商承擔移除鏈接的責任。 筆者認為如果著作權人發出的侵權通知不符合法律規定的要件，不僅不能要求服務商移除信息或斷開鏈接，也無權認定搜索鏈接服務商構成主觀過錯。

“通知一移除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額較小，現實中又缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與移除”簡便程序。 此規定的目的在于著作權人把具體的信息提供給搜索鏈接服務商，以便服務商能夠快速定位侵權鏈接進而刪除或斷開鏈接，如果不合格的通知也能具備促使服務商移除鏈接的法律效力，則權利人就會隨意發出侵權通知，一方面會加重服務商定位侵權鏈接的成本，另一方面服務商輕易否定侵權通知也會面臨巨大的侵權風險，不利于服務商的發展。

三、紅旗標準在主觀過錯認定中的適用

（一）紅旗標準的含義及法律淵源。

紅旗標準也來源于美國的DMCA， “即使權利人沒有發出過指稱被存儲或被鏈接的材料侵權的通知，只要網絡服務提供者意識到了能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況，而沒有迅速移除材料或屏蔽對它的訪問，網絡服務提供者的行為依然構成幫助侵權。” 紅旗標準表明，當侵權行為或事實像一面鮮艷的紅旗，能夠被任何具有理性思維的人發現時，如果搜索鏈接服務商仍舊采取鴕鳥政策，怠于刪除或斷開鏈接，則可認定其具有主觀過錯，不能再享受避風港的庇護而要承擔侵權責任。我國的法律也借鑒和吸收了紅旗標準的精神，《信息網絡傳權保護條例》第23條規定搜索鏈接服務商可以適用避風港原則，但是，明知或應知所鏈接的作品侵權的，應當承擔侵權責任。

（二）紅旗標準在審判實踐中的適用標準。

“紅旗標準”的適用需要結合主觀和客觀兩方面的因素，一方面考察網絡服務商對侵權事實的主觀知悉狀態，另一方面要考察侵權事實是否構成“紅旗”。 所以適用“紅旗標準”的前提是不需要網絡服務商主動調查，僅僅通過合理分析就能確定侵權事實的存在，但是如果侵權的程度沒有達到顯而易見或者一目了然的程度，則不能適用“紅旗標準”而排除服務商進入避風港的權利。由于網絡信息的內容和外在形式不同，對于侵權事實是否達到“紅旗”的程度，應當存在不同的標準。例如文字和圖片類作品，由于信息量大，內容繁雜，公開傳播現象較為普遍，同時其名稱又多有重復，發現侵權事實的可能性較小，對于此類作品不能隨意適用“紅旗標準”，需要搜集更多的證據才能證明“紅旗”的存在；歌曲類作品分為關鍵詞搜索模式和榜單列表模式，由于關鍵詞搜索模式下服務商無法預測用戶搜索的內容，因此不能輕易發現侵權行為，不能隨意適用“紅旗標準”，而對于服務商設置榜單列表的歌曲鏈接，由于服務商進行了人工編輯和整理，因此服務商能夠發現侵權事實的存在，此時就會有一面“紅旗”在迎風飄揚，服務商必須及時移除侵權鏈接，否則就要承擔侵權責任；而以電視劇和電影為代表的視頻類作品，由于作品名稱很少存在重復，熱映作品更是容易辨認，因此在視頻類作品的侵權中很容易發現侵權事實，因此可以依據“紅旗標準”認定服務商的過錯并追究其侵權責任。

主觀過錯的認定是搜索鏈接服務間接侵權責任的必備要件，也是間接侵權責任制度中的重點和難點，主觀過錯主要包括“明知”和“應知”兩種心理狀態，由于主觀過錯是對行為人心理狀態的考察，除非行為人自己承認，否則只能借助外部事實進行判定，而“通知—移除”規則和“紅旗標準”對認定行為人的主觀過錯的具有指導意義。隨著網絡技術的飛速發展和網站經營模式的創新，如何認定服務商具有主觀過錯一直是法學界和實務界面臨的難點，在相關法律法規的指導下，準確的適用“通知-移除”規則和“紅旗標準”是認定搜索鏈接服務商主觀過錯的一條重要途徑，也是學界和實務界必須進一步研究的問題。□

（作者：中國青年政治學院法律碩士）

注釋：

參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期。

參見《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，北京：清華大學出版社，2011年版，第808—809頁.

參見薛虹：《網絡服務提供者中介責任“避風港”的比較研究》，《中國版權》2011年第4期.

參見劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規則—兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，《知識產權》2009年第2期.

史學清、汪涌：《避風港還是風暴角—解讀<信息網絡傳播權保護條例>第23條》，《知識產權》2009年第2期.

王遷：《論“網絡傳播行為”的界定及其侵權認定》，《法學》2006年第5期.

參見王遷：《提供鏈接與幫助侵權—評“十一大唱片公司訴雅虎案”一審判決》，《中國發明與專利》2007年第7期.

參考文獻：

[1]王振清主編：《網絡著作權經典判例（1999-2010）》，北京：知識產權出版社，2011年版.

[2]王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，北京：中國人民大學出版社，2008年版.

[3]楊小蘭：《網絡著作權研究》，北京：知識產權出版社，2011年版.

[4]陳錦川：《2011年北京市高級人民法院著作權案例及其評析》，《中國版權》2012年第2期.

[5]陳加勝：《信息網絡傳播權與鏈接的關系》，《電子知識產權》2010年第2期.

[6]何懷文：《百代訴MP3tunes案：“云音樂”的避風港—兼評我國《信息網絡傳播權保護條例》，《中國版權》2012年第3期.

[7]金雷宇：《百度網絡侵權案對我國現階段版權保護的啟示》，《中國版權》2011年第6期.

[8]芮松艷：《信息網絡傳播行為與網絡服務提供行為的區分及侵權認定》，《法律適用》2009年第4期.