論公司在派生訴訟中的地位問題

2013-04-29 03:28:36代福華

學理論·下 2013年7期

代福華

摘要：公司在派生訴訟中的地位問題是困擾司法實務界的一個難題。各國立法例、我國學術界及司法實務界對公司地位之設計，從理論上講均存在悖理之處，實踐操作上也有諸多不便。筆者認為，在派生訴訟中并不必須給公司一個當事人地位，可以直接否認公司人格。

關鍵詞：共同原告；第三人；獨立訴訟參加人；人格否認

中圖分類號：D925 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）21-0143-04

派生訴訟，是指當公司的正當權益遭受他人侵害，特別受到大股東、董事和其他管理人員的侵害時，如果公司不能或怠于采取行動或提起訴訟，具備法定條件的股東可以代表公司，對侵害人提起訴訟[1]。這一制度首創于英國判例，屬衡平法上的創設，被譽為普通法國家的一項天才發明[2]。它是中小股東利益救濟的一項不可或缺的法律機制。我國公司法于2005年正式確立了派生訴訟制度，然而法條規定極其簡單，在其后分別出臺的三個司法解釋，也未就該制度明確實施細則，因此亟須完善。公司在派生訴訟中的地位安排，就是需要完善的問題之一。本文試圖對公司在派生訴訟中的地位問題進行探究，為我國派生訴訟制度的完善，提供參考。

一、公司在派生訴訟中地位之諸國（地區）立法例

（一）美國法

在美國的派生訴訟實踐中，公司有雙重身份，實體意義上，由于股東所主張的訴權屬于公司，且勝訴利益歸于公司，因此公司是真正的原告；形式意義上，因公司怠于或拒絕以自己的名義起訴，因而成為形式上的被告，即公司事實上是以被告身份出現于訴訟程序中的。并且必須將公司列為被告，公司是訴訟中“不可或缺的一方當事人，沒有它，訴訟將無法進行下去”。另外，將公司列為被告，也是在聯邦法院獲得管轄權的要求。

（二）英國法

在英國的派生訴訟實踐中，公司也是以形式被告的身份出現的。英國有學說認為，如果董事會或股東大會不同意開始派生訴訟程序，公司是無法以原告身份出現的，這時將公司列為被告，目的是公司可因此受到法院判決的約束，并從中獲得利益。

（三）日本法

在日本，公司在派生訴訟中既非原告，又非被告，也不同于有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，而是一種獨立的訴訟參加人，根據法律規定于原告之側參加訴訟，除原被告雙方合謀損害或可能損害公司利益時，公司可以介入訴訟外，公司應保持中立地位。

（四）我國臺灣法

我國臺灣公司法中回避了這一問題，對公司在派生訴訟中的地位未做明確規定。

二、我國學者觀點述評及其推理邏輯批判

我國學者目前關于公司在派生訴訟中地位之研究并不深入，而且不成體系，主要停留在對國外各立法例及學說進行評判，并在一定的價值理念指導下做出某種選擇的水平。我國學界對英美法系將公司列為被告之做法置疑頗多，普遍認為此做法與傳統民事訴訟法理論及現實的司法實務或人們的習慣不相適應[3][4]。因此，學界主要觀點有：共同原告說、有獨立請求權第三人說、無獨立請求權第三人說、獨立訴訟參加人說。

（一）各學說述評

1.共同原告說[5]。該說持有者認為將公司列為訴訟中的第三人不合適。由于公司對本案原告、被告并未提出獨立的訴訟請求，所以無資格作為有獨立請求權第三人參訴。公司雖然與案件的審理有利害關系，即案件的最終結果歸屬于公司，但公司與案件的利害關系體現在，公司是董事、股東、經理等侵害行為的直接受害者，正是由于公司的法定代表人、董事、經理等的非法行為控制了公司，致使公司的機關失靈而不能以其名義行使其正當的訴權來追究有關人員的法律責任，所以才由股東代位行使訴權。因此，這種利害關系與民事訴訟法上的作為訴訟中無獨立請求權的第三人所要求的利害關系不具有相同的法律意義。該說還認為，因公司與真正的被告不同，在訴訟中公司應處于中立立場而不能積極支持訴訟，也不宜將公司列為被告。最后得出結論，由于公司與原告的利益在根本上是一致的，派生訴訟訴權實為公司所有，公司由于受到非正當控制而無法提起訴訟，故將公司列為共同原告更為合理。

2.有獨立請求權第三人說[6]。此說持有者較少，但由于主要是司法實務部門人員，所以也具有很強的代表性。該說認為，派生訴訟中，股東實質上行使的是公司的訴權，公司才是最直接的利害關系人，因此，為公平起見公司應是派生訴訟必要當事人。在分析各國立法例的基礎上，論者指出公司應作為第三人參加訴訟，并在進一步分析第三人內涵的基礎上，提出利益直接受損的公司對原告和被告爭議的訴訟標的有獨立的請求權而應以有獨立請求權第三人的身份加入訴訟。

3.無獨立請求權第三人說。該說論者首先論述公司不能作為被告，從而批駁了英美法系的做法。接著，論者指出最佳解決辦法是更新現行民事訴訟法當事人架構，即由法律規定公司為處于獨立地位的訴訟參加人，而目前權宜之計是將公司列為無獨立請求權第三人[4]。以張明遠博士為代表的學者則認為公司和原告股東就同一訴訟標的提起訴訟的權利是相互排斥的，公司參訴是基于訴訟便利的需要，而公司不再對原、被告之間的訴訟標的有獨立的請求權，因而宜作為無獨立請求權第三人參訴[7]。

4.獨立訴訟參加人說[3][8]。該說論者認為將公司列為被告不合適。論者對共同原告說進行批駁，認為將公司列為共同原告，從訴訟程序操作上存在困難，派生訴訟中公司不會也不可能適當行使原告權利，將公司列為原告沒有任何實際意義。論者還對公司能否作為第三人做了探討，并得出結論：公司也不能作為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人參加訴訟。因此，只能參照日本商法，對現行民事訴訟當事人框架進行更新，使公司得以法定的獨立訴訟參加人身份參訴。

上述各學說在立足我國法律大陸法系屬性的基礎上，并結合民事訴訟當事人原理，力圖對公司在派生訴訟中的法律地位進行設計，有其特有的價值，但不足之處甚為明顯。派生訴訟正是在公司拒絕或怠于行使訴權的情況下而由中小股東提起的，公司緣何能做原告？有獨立請求權第三人論者也不能自圓其說，實質上，派生訴訟中原告（中小股東）起訴的直接目的正是為公司利益，中小股東和公司的訴權是相互排斥的。無獨立請求權第三人說則僅是基于假定的“訴訟便利的需要”而將公司列為無獨立請求權第三人，事實上，公司參訴并不能為訴訟帶來便利。獨立訴訟參加人說，似乎較為完美，但卻無端在現行民事訴訟當事人框架中增加一個“獨立訴訟參加人”概念。良好的法律制度設計的要求是，絕不輕易創造概念，而應盡可能充分利用現有法律術語解決新出現的法律問題。并且獨立訴訟參加人說也不能合乎邏輯地解釋勝訴利益歸屬公司的問題。

（二）我國學者推理邏輯批判

大致歸納，各學說主要有以下四個特征。第一，各學說均以公司獨立人格——獨立的權利能力、獨立的行為能力、獨立的責任能力——為法理依據進而展開論述，把公司視為和原告、被告一樣獨立客觀存在之人格體，從而意圖在派生訴訟中給公司以合適之地位安排。第二，各學說均以國外立法例為分析和借鑒基點，共同原告說實際上脫胎于英美實質原告的提法，有獨立請求權第三人說實質上是借鑒大陸法系國家的無獨立請求權第三人之立法例，獨立訴訟參加人說則是完全參照日本的做法。其中有的學說是通過對國外立法例稍加改造，如共同原告說、有獨立請求權第三人說，有的學說則是直接對國外立法例進行簡單的分析并進行一定的價值判斷，直接照搬國外做法，如無獨立請求權第三人說、獨立訴訟參加人說。第三，上述四說均首先明確提出公司為派生訴訟之必要當事人[9]或以公司為派生訴訟之必要當事人為潛在前提[10]。第四，共同原告說，有獨立請求權第三人說，無獨立請求權第三人說，此三說試圖在現有民事訴訟法當事人框架內為公司找到相應的位置；而獨立訴訟參加人說，則試圖更新現行民訴第三人內涵，創立一種既不同于有獨立請求權第三人，又不同于無獨立請求權第三人的獨特的訴訟參加人。

綜上，我國學者的推理脈絡如下：股東訴權本質上是少數股東從公司訴權中派生出來的權利，因此，談公司在派生訴訟中的地位問題必以公司獨立人格為法理依據；我國建構一項法律制度慣于借鑒國外經驗，綜合分析國外立法例并結合我國國情，判斷我國宜采何種做法而直接搬入或對國外立法例稍加改造引進我國；又據現行民事訴訟原理，公司應為必要訴訟參加人。于是，審視現行民事訴訟當事人架構，意圖在現行當事人框架內為公司找到相應的位置，如共同原告說、有獨立請求權第三人說、無獨立請求權第三人說；若認為，在現行當事人架構內，不能為公司找到合適的地位安排，則試圖創立一種符合以上各前提條件之必要當事人——獨立訴訟參加人，并據此認為應對傳統第三人概念的內涵予以擴充，關于第三人相關的制度亦應隨之更新[3]。

筆者認為，我國學者學說及推理邏輯存在很多問題。首先，思路不夠開闊，人為地給學術研究設定框架。如均以公司人格獨立為法理依據進而在此基礎上展開探討，為什么不能嘗試從公司人格否認角度進行思考？又如，大都以公司為派生訴訟之必要當事人做前提而進行研究，為什么公司一定要作為必要當事人呢？第二，大都擅長“拿來主義”，缺乏制度創新。因中國現代法制建設起步較晚，參酌各先進國家之經驗固然無可厚非，但絕不能簡單模仿。學者對公司在派生訴訟中地位的研究不予重視，專門之論著幾乎沒有，并且在研究派生訴訟制度涉及公司地位問題時，也往往只是一筆而過，且基本上停留在對外國法律制度的介紹和判斷取舍的水平之上。再者，正如學者們所論證，由于國情和法制傳統迥異，國外立法例往往并不適合我國。

三、作者觀點：引入公司人格否認制度

（一）公司人格否認制度簡述

公司人格否認制度，指為阻止公司獨立法人人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東對公司的債權或公共利益直接負責，以實現公平、正義目標之要求而設置的一種法律制度[11]。其適用要件主要有以下三個：主體要件，公司法人格之濫用者應是該公司之握有實質控制能力的股東；行為要件，應有公司法人格之利用者的濫用公司控制權之行為；結果要件，公司法人格利用者濫用公司人格的行為必須給他人或社會造成損害[11]。與適用要件緊密相聯的是其適用場合，據國外立法例公司人格否認主要適用于以下場合：公司資本顯著不足，即股東出資不到位；資產混同、業務混同造成人格混同的場合；利用公司回避義務的場合，包括契約義務和法律義務。

（二）派生訴訟中否認公司人格的合理性分析

從現行公司法理論來看，派生訴訟制度和公司人格否認制度是兩個截然不同的法律制度。在具體運用中，派生訴訟制度是在堅持公司獨立人格的基礎上尋求股東（原告）、加害人（被告）及公司之間利益的平衡；公司人格否認制度則是基于特定情形下的特定的事實而無視公司人格，平衡股東之間、股東與債權人之間，股東與社會之間的利益。但二者也有著諸多共通之處。

1.二者均是基于公平、正義的價值目標而創設的法律制度。公司人格獨立的確是在公司與股東之間設立了一道屏障，阻隔了股東與債權人之間的直接關系，保護了公司股東免受債權人的直接追索[11]。然而公司人格制度在實踐中卻表現為一把雙刃劍[11]，公司人格制度在試圖解決股東投資風險問題的同時，也產生了股東、董事、經理等公司控制人員可能濫用公司的人格獲利避險的問題。為規避公司人格所引發的這一道德風險，公平地對市場交易各方給予平等的保護，公司人格否認制度被創制出來。公司作為獨立的人格主體，有獨立的權利能力和行為能力，可以而且能夠對侵害其權益者提出非訴或訴訟請求，但公司實際控制者，如控股股東或董事、經理等經營管理人員，可能基于個人利益而違背經營判斷規則，拒絕代表公司行使或怠于行使權利。此時，其他股東，尤其是中小股東，和大股東、董事、經理等公司控制人員利益失衡，派生訴訟制度正是為平衡這一利益關系而創設的。

2.二者均是對公司人格制度的修正。公司人格否認制度是在承認公司獨立人格的前提下，專為公司人格被濫用問題創設。而關于派生訴訟的通說均以公司獨立人格貫穿訴訟過程始終，學者研究派生訴訟制度時總試圖為公司在訴訟程序中找到合適的位置。但筆者認為，派生訴訟應是以公司人格否認制度為法理前提的。既然承認公司人格，則公司作為合法之權利義務主體當然享有獨立而不受干涉地行使其權利的自由，包括決定是否對加害者行使訴權的自由。然而，在公司不愿或怠于行使對加害人訴權之情形下，卻無視公司意愿而賦予少數股東以訴權。由此可知，派生訴訟實質上是在否認公司人格的基礎上而發起的訴訟，亦是規制公司人格濫用問題的法律制度。

3.二者都是主要防止股東，尤其是大股東濫用公司人格。公司人格否認制度是為防止股東利用公司人格，為獲利益而轉移經營風險于公司，從而損害公司債權人及其他利害相關人利益。盡管法律一般性地規定防止股東，但實踐中，只有大股東才能有足夠的能力濫用公司人格。派生訴訟制度是為防止大股東、董事、經理人員等對公司進行控制而利用公司人格損害公司利益，從而間接損害中小股東利益。其中，董事、經理人員對公司的控制也往往可最終歸結到大股東對公司的控制問題，因為董事、經理人員的選舉權掌握在股東（尤其是大股東）手里。

4.二者均是公司法律制度。毫無疑問，公司人格否認制度是公司法律制度。但股東派生訴訟制度是公司法律制度抑或是訴訟法律制度，則見仁見智。筆者認為對一個法律制度的體系定位要考察其性質、其制度構建目的等諸多因素。派生訴訟是公司制度自身及其發展的產物，它試圖解決那些與公司制度共生的矛盾與沖突。公司產生之初往往規模較小，股東人數較少，股東一般直接參加經營活動，所以不存在派生訴訟產生的必要。而近現代公司制度中股東往往不直接參加公司經營，而由股東大會（股東會）委托經營管理者，當代公司制度“董事會中心主義”得以確立。因此，在公司法所有的實體和程序規則中始終鮮明和突出的主題是如何達致對管理層自主經營權的最優控制，這要求法律規則既能夠控制管理層的懈怠和自行其是，又能夠保留其充分的自主經營權以保證企業的有效經營[2]。派生訴訟盡管是依訴訟法程序規范而設計，但它是內生于公司法律制度的，是公司法律特有的制度。

然而，現行各國立法例及學說將二者塑造成兩個水火不容的法律制度：一個專司否認公司人格，另一個卻以獨立的公司人格為法理前提。但這只是人為賦予二者的特質，是人為對派生訴訟制度法理的扭曲。同為公司法律制度應該而且能夠融通起來相互為用。如果孤立地構架某一法律制度，則構建過程中必然會遇到“無解的法律方程”[12]。

通過前文對各立法例及學說的考察表明，派生訴訟制度中公司的法律地位問題，無法在固守公司法人格獨立基礎上得到完美的解決。唯有在派生訴訟中否認公司人格，才與公司人格確立之初衷相吻合。而公司人格是人們為了經濟目的而賦予公司這一組織體的，確立公司人格的主要目的是區別公司責任與股東個人責任，從而保護股東不因投資而受到公司債權人直接追索。公司能夠存在的合理性首先在于其是股東利益最大化之載體。另外，作為人為創制的市場主體，公司人格不能被用來損害其他相關人的利益。因此，公司人格獨立是在一系列市場規則下合法正常運轉層面而言的，其所有行為均應符合股東利益最大化之目的，其人格也只能在為合法正當之目的時才是健全的，否則，就背離了賦予公司人格之初衷。公司正當利益受損，卻受控而不愿起訴或怠于起訴，若此時仍然固守公司人格，公司人格即成為公司控制者損害中小股東利益之工具。公司被濫用而淪為一些人謀取非法利益工具時，公司的獨立人格不再促進社會經濟發展，這時繼續維護公司獨立人格，就違反法律所倡導的正義、公平精神。誠然，派生訴訟和現行“公司人格否認”制度適用條件不盡一致，但這不應成為派生訴訟中否認公司人格的障礙。在實踐中，凡出現不符合公司人格設立目的之情勢，均應當否認公司人格，而不應有所局限。

（三）導入公司人格否認所引發的一系列“問題”及說明

于派生訴訟中否認公司人格會帶來一系列所謂的問題：第一，派生訴訟原告為股東，但勝訴利益卻要直接歸屬公司，不承認公司人格，既判力似乎無法及于公司。第二，公司不參訴，事實可能無法查清。作為直接利益受害者，公司對其所受利益損害之事實有著任何他人所不能比的信息優勢。第三，公司不參訴，可能出現原告股東與公司控制者合謀進行訴訟上和解或撤訴而損害公司利益的問題[12]。

任何一項法律制度都不可能解決所有問題，也都不可能盡善盡美，但任何一項法律制度都應有其特有的價值考量。派生訴訟中是否承認公司人格的價值標準就是，哪一種思考方法和制度設計更便于實踐操作，哪一種制度設計帶來較少難以用法理邏輯解釋的問題，哪一種制度設計更能體現法律的公平正義價值。承認公司人格，已經面臨不可能在訴訟程序中為公司找到合適位置的難題，而且，按照現行的立法設計，上述問題同樣不能得以很好解決。第一，民事訴訟程序中，因勝訴而得勝訴利益的只能是原告。派生訴訟既然是在公司不行使或怠于行使訴權之情形下，而由股東提起的訴訟，公司就不能作為原告，因為公司作為原告卻又不行使其權利，公司受制于董事會訴訟的委托手續如何辦理[8]。如前文所述公司亦不能作為有獨立請求權第三人。而公司作為被告、無獨立請求權第三人、獨立的訴訟參加人又怎能合乎邏輯地獲得勝訴利益？第二，至于公司不參訴事實無法查清一說，則更無說服力。既然公司受控于人不愿或怠于起訴，那么公司又如何會在訴訟中很好地配合查清事實呢？這無非是制度設計者，坐在書齋中的空想。可見無法用訴訟當事人的理念來解釋公司的“非理性”行為，因為這一行為，從本質上講已經不是公司自身的行為，而是公司控制者的行為。如果強行承認公司人格，只能會像現今各國派生訴訟制度及學者學說一樣形成一個永遠也無法解決的法律悖論。第三，至于上述第三個問題，公司參訴對原告訴訟活動的制約作用，則已如前文所述，試圖使公司獨立地為自身利益督促原告對抗公司控制者，是一個常識性的錯誤。再者，從實體上講，和解不一定不利于公司，因為通過和解可使紛爭早期得到解決及早獲得賠償，另外，對于賠償的時效性也有益處，這些對公司而言都可認為是經濟效益。

相反，導入公司人格否認制度，將不存在這些無法解釋的法律難題，至少不會帶來更多無法解釋和解決的法律問題，訴訟程序操作也將更為方便。第一，于派生訴訟中否認公司人格，則公司所為不起訴或怠于起訴加害人的行為不具有法律效力，股東作為利害關系人得基于法律規定起訴加害人，以回復公司人格健全時的各方利益狀態，公司便可基于此而名正言順地獲得勝訴利益。值得說明，否認公司人格須得樹立這樣的正確觀念：股東訴權并不是由公司訴權中派生來的，相反卻是股東固有的權利，此權利在股東出資設立公司，公司合法有效成立后，基于公司人格的需要而受到限制，在公司人格健全時股東不得行使，但于公司正當利益受到他人，尤其是大股東、董事、經理侵害，而公司因受到控制不行使或怠于行使訴權時，股東方可行使該項權利。第二，至于利用公司的信息優勢查明案件事實的問題，也可通過法律規定得以較好解決。法律應規定派生訴訟中，與案件有關的公司檔案、資料，原告股東得請求查閱之，無正當理由法院應予批準，無正當理由任何人不得拒絕或阻撓提供，否則法院應當做出不利于被告的解釋。第三，否認公司人格，同時賦予原被告以外的其他股東有獨立請求權第三人的身份，即可有效解決原被告勾結的問題。

四、結語

派生訴訟中否認公司人格，完善其他配套機制，可使得派生訴訟制度更好地發揮功效。

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