傳統司法方式與恢復性司法的比較

朱全景

恢復性司法是近年來興起的一種司法方式，在受到理論關注的同時，恢復性司法也存在諸多爭議。本文試從組織行為學的角度分析恢復性司法和傳統司法方式的運行原理，以期能更加深入地研究兩種司法方式的特點和關系，增強對兩種司法方式的規律性認識。

一、司法的組織行為學分析：計劃與市場

互不聯系的人一旦進入到司法過程即進入到司法場域。場域是由法國社會家布迪厄創立的分析工具，指“在各種位置之間存在的客觀關系的一個網絡（network）或一個構型（configuration）”[1]伴隨著研究的發展，近代社會學逐漸確立從關系的角度研究問題的傳統，而布迪厄采用場域的概念也正是為了從人與人之間關系的角度思考問題[2]。使用場域的概念能更清晰地認識到關系發生的社會空間，所以場域實際上回答了行動者在哪里行動的問題。后來，布迪厄還研究了司法場域，他分析了司法場域的種種特征，但并沒有明確地定義什么是司法場域。在布迪厄研究的基礎上，“司法場域是法律運作、解決糾紛的空間”[3]成為人們的共識。司法場域中的行動者主要包括法官和當事人，法官與當事人之間、當事人與當事人之間既存在對立關系，又統一于司法空間之中，他們之間的互動實現司法的生產。在社會科學中，組織是“一種人們有目的地組合起來的社會單元，由兩個或多個個體組成，在一個相對連續的基礎上運作，以達到共同的目標或一系列目標。”[4]無論法官和當事人是否認識到，法官和當事人之間的互動已經符合組織行為的特征。

在組織行為中，計劃和市場是兩種不同的組織行為方式。計劃和市場本來是表示不同的經濟體制。供給和需求的矛盾是任何經濟體制都要圍繞和解決的核心問題，經濟體制的不同在于對這個核心問題的處理方式不同。計劃經濟是將供給和需求的信息集中到中央計劃機關，制定出生產和分配的計劃統一解決供給和需求的矛盾，市場經濟是讓人們通過直接交換就地解決供給和需求的矛盾。計劃經濟起源于對市場經濟的批判。市場經濟下的私有制企業根據價格調整產量，極容易形成生產出來的商品超過市場購買力的局面，于是就會導致生產萎縮和工人失業。經濟危機就是生產過剩的典型表現，企業破產、商品無人購買、人們生活水平絕對下降等經濟衰退的現象長時間不能遏制。列寧根據馬克思、恩格斯的理論設想，在蘇聯建立了計劃經濟體制，他強調“只要還存在著市場經濟，只要還保持著貨幣權力和資本力量，世界上任何法律都無法消滅不平等和剝削。只有建立起大規模的社會化的計劃經濟，一切土地、工廠、工具都轉歸工人階級所有，才可能消滅一切剝削。”[5]計劃經濟意味著“對產品的生產和分配實行全民的、包羅萬象、無處不在、最精確、最認真的計算。”[6]在蘇聯建立計劃經濟體制的同時，也一直有人在質疑計劃經濟的理論，其中最具代表性的就是后來成為新自由主義思想領袖的哈耶克。哈耶克指出，中央計劃機關不能準確而及時的收集供給和需求的信息，當主要的需求信息集中到中央計劃機關制定生產計劃，再根據生產計劃生產出產品，需求已經發生了變化，計劃經濟注定沒有效率[7]。當時，蘇聯計劃經濟體制處于初建和完善時期，尤其是蘇聯在重工業和國防工業方面的迅速增長，拉近了與英、美等市場經濟國家的距離。第二次世界大戰中，法國等市場經濟國家在德國進攻面前不堪一擊，而蘇聯成功抵制并打敗了德國的侵略。計劃經濟體制在組織經濟和保衛主權中顯示出巨大的力量，使很多經濟學家傾向于計劃經濟。二戰期間，哈耶克向學生宣講市場經濟的優點時，便遭到學生的嘲笑[8]。后來成為美國經濟學會會長的熊彼特也主張“長驅直入進入社會主義”，認為計劃經濟終將代替市場經濟[9]。然而，經過幾十年的發展，計劃經濟體制一邊是堆積如山的劣質產品，一邊是人們難以找到稱心如意的產品，同時，精神鼓勵對個人勞動的激勵作用越來越弱，經濟體制的效率開始喪失。上個世紀七十年代末，世界范圍的計劃經濟體制開始向市場經濟轉型，哈耶克的預言被歷史所證明。

市場經濟雖然能夠長期地有效配置資源，但經濟危機的根源即私有企業對利潤的無限追逐與社會整體經濟秩序之間的矛盾始終困擾著市場經濟的運行。為了避免市場經濟導致的生產的盲目性和資源浪費，從上個世紀三十年代美國的羅斯福新政開始，市場經濟國家開始用行政權力干預經濟運行，減少個人尋利行為對國家經濟秩序的沖擊，從而形成了“資本主義也有計劃”、“社會主義也有市場”的局面。經濟學在經歷計劃經濟和市場經濟的孰優孰劣之后，也開始在組織運行方式上思考計劃和市場，并以此為組織行為學作出重大理論貢獻。計劃經濟使用行政命令來完成經濟運行，列寧在論述計劃經濟時就曾指出，計劃經濟像一個高度壟斷的企業（辛迪加）遵照生產命令運行，一邊是生產資料，一邊是產品，從而克服市場經濟的巨大浪費。所以，計劃意味著權威和行政命令的組織行為方式。市場是通過分散的個人的交換完成經濟運行，所以，市場意味著通過分散的個人行動完成目標的組織行為方式。在法學理論中，司法權制約著行政權力，可能是為了和行政權保持理論距離，法學理論一直沒有從組織行為學和管理學角度探討和研究司法，似乎以為組織行為學以及管理學的理論只適用于行政權實施中的技術問題。其實，現代組織行為學和管理學的研究范圍早已超越了權力的界限，凡是由人與人之間的交互行動而構成的組織行為，都是組織行為學和管理學研究的范圍。以計劃和市場分析司法方式，就可以從組織行為的角度較為充分地比較傳統的司法方式和恢復性司法方式的特點，理清有關的理論爭論，從而更好地完善司法過程。

二、傳統司法：司法中的計劃

1748年，孟德斯鳩出版《論法的精神》，提出并論證近代三權分立的國家和法的理論。在三權分立學說的影響下，近代司法制度開始形成。歐洲大陸國家和英美國家，都把法律的專門化作為法律科學化路徑。歐陸國家出現了大量的成文法，“人為形成了一個與外界和其他文化領域相隔離的高度抽象的法學研究領域。”在英美國家，則把案例判決作為法律發展的唯一動力，在法學教育中排斥了政治、經濟等其他社會科學的課程。無論是大陸國家的成文法還是英美國家的案例判決都必須由法官適用和解釋，因此法律的專門化又導致法官的精英化。為了完成法律所賦予的任務，法科學生要經過煉獄式的考驗和競爭才能成為法官。而法官也被抬高到前所未有的地位，“法官是長者”，成為“經驗和智慧的”象征，“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”。法官在法律和司法中的地位無可置疑，“法官的核心工作是一種個人的工作，即法官以個人的最大努力來決定案件。法院內部的機制必須促進而不是抑制這種個人的作用。法院應該是一個由眾多的獨唱者組成的合唱團。”為了強調法官判決的合理性和神圣性，自由心證原則被賦予了神秘的色彩。法官針對具體案情，根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心自由地判斷證據和認定事實。在法學理論和司法判決中，法官似乎成為能夠知道和判斷一切的神明。

在傳統的刑事司法中，無論是歐洲大陸的職權主義還是英美國家的當事人主義，最后都是由法官根據法律或者司法先例做出判決，庭審過程實際上成為法官搜集信息的過程。不同的是，在職權主義的訴訟中，法官依據職權主導信息的搜集，在當事人主義中，控辯雙方經過辯論將信息集中到法官。從運作原理上講，這兩種傳統的刑事司法方式和看似遙遠的計劃經濟體制并沒有區別，都是信息收集、制定計劃的過程。法官的作用相當于集中計劃經濟中的中央計劃機關，從雙方當事人搜集信息，制定判決方案，然后再交于雙方當事人去執行。從組織行為學的視角看，職權主義和當事人主義的刑事司法方式屬于計劃的組織行為方式，因此可以稱為司法的計劃機制。計劃經濟的運行需要一個無所不知的中央計劃機關，司法的計劃機制的運行需要一個收集信息的法官，從這個意義上講，歐陸和英美國家的法官精英化趨向將法官視若神明既為司法的計劃機制奠定了理論基礎又強化著司法的計劃機制的運行。司法的計劃機制得以有效運行的前提是準確而充分的搜集信息，法官精英化的法學理論暗含著法官能夠準確而充分地搜集制訂判決方案而需要的信息。但是，司法的計劃機制的實踐為人們思考法官搜集信息的全能化留下了巨大的質疑空間。在職權主義中，犯罪人不具有同控方同等的訴訟權利，證據的搜集、審查和運用都是法官根據職權決定，也就是說，犯罪人提供的信息不是出于自愿而是被迫。此種情形之下，信息搜集的真與偽、片與全顯然是一個值得考量的問題。當事人主義的訴訟模式，信息的搜集是由控辯雙方通過辯論提供，但法官是否全面吸收了控辯雙方提出的問題仍然備受質疑。現實主義法學家為了打破法官精英化的教條主義傾向，直接指出司法判決是由法官情緒、直覺、偏好等因素決定的，同樣的案件會因法官的偏好不同而判決不同。這說明，無論是職權主義還是當事人主義，都不能保證法官能夠準確而充分地搜集做出判決所需要的信息，自然司法的計劃機制在多大程度上有效也是值得思考的問題。法學家不無憂慮指出，“構成‘司法空間的機構意味著在行動者之間確立邊界。它區分了兩種行動者，一種有資格參與游戲，另一種盡管發現自己也在其中，但事實上由于自己沒有能力完成進人這個社會空間所必需的心理空間（尤其是語言態勢）的轉換而被排除在外。”這也從理論上批判了當事人主義的司法方式不能從雙方當事人搜集到判決所需的信息，更遑論職權主義中的法官能否全面地吸收這些信息。

由于發展經濟的權力集中于中央計劃機關，計劃經濟能夠迅速地確立政府或行政權力的權威。同樣，作為與集中計劃經濟體制具有相同運作原理的傳統的司法方式，由于將司法的權力集中于法官和法院，能夠塑造法官和法院的權威，傳統的法學理論中“法官是法律帝國的王侯”就是對法官的這種權威的經典描述。猶如計劃經濟在信息搜集方面的缺陷造成的效率缺失一樣，傳統的司法方式由于不能從訴訟當事人那里得到準確而全面的信息，司法的效果也是值得質疑的。有的法學家甚至指出，傳統的司法方式使國家“‘偷走了雙方當事人的被害人與罪犯之間的沖突，使得沖突隱而不顯，消蝕掉被害人的個性，阻止了罪犯與被害人之間的個人沖突，而使得被害人不成其為人。”除了報警和被詢問以外，被害人處在“被遺忘的一角”，所遭受的物質和精神損害變得無關緊要，一次受到加害就會遭受永遠的損失。而犯罪人則被貼上標簽，一次犯罪就永遠為壞人，不為國家和社會所接受。身份痕跡“將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”傳統司法方式導致了“罪犯監獄化與罪犯再社會化”的惡性循環。犯罪人經過傳統司法方式后，重新犯罪率一直居高不下。司法本應使當事人的合法權益得到維護，但傳統的司法方式卻使雙方當事人的合法權益不能得到維護，由此造成司法效率缺失，司法效果低下。

三、恢復性司法：司法中的市場

伴隨著對傳統司法方式的質疑，19世紀70年代恢復性司法開始出現。“恢復性司法是一種過程，在這一過程中，所有與特定犯罪有關的當事人坐到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對未來的影響。”在恢復性司法中，法官的作用仍然很重要，但與傳統司法方式中法官高高在上不同，這種作用是為了促進和保障當事人之間能夠在法律的框架下充分的協商和和解。法官只是為了使當事人之間充分地協商和和解而參與到司法過程。在短短的三四十年內，恢復性司法發展成為席卷世界的司法改革運動，法學家多認為恢復性司法的蓬勃發展是因為在傳統司法方式中當事人的權利被忽視，犯罪率不斷上升，而沒有從組織行為的原理上探討恢復性司法繁榮的原因。

筆者認為，恢復性司法的勃興主要是因為它所具有的機制原理提高了司法的效率和效果。司法作為權利義務在當事人之間的分配過程，其效率如何，來自于當事人對權利義務分配方案的認同。權利和義務相對而立，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。權利“是一種利益或必須包含某種利益，而義務則是負擔或不利。”違法和犯罪不過是由權利和義務的關系不對等而違背法律的行為，一般情況下，要么是權利的邊界擴張要么是義務的邊界縮小，最為解決根本的辦法是使權利和義務恢復到法律規定的邊界。傳統司法方式的計劃機制原理是將恢復權利義務邊界的信息由當事人集中到法官，由法官制定出權利義務的分配方案后，再交于雙方當事人執行，而以“被害人—犯罪人和解程序”為核心內容的恢復性司法，則是由犯罪人和被害人直接對話以確定權利義務的分配。恢復性司法是“犯罪人與被害人的互動過程”，在自愿選擇恢復性司法程序的基礎上，犯罪人和被害人之間經過會面、對話和交流，對案件涉及的犯罪事實表達各自的認識，就法律后果和和解方案達成一致。市場經濟是讓人們通過交換就地解決供給和需求的矛盾，由于解決信息和激勵問題，市場經濟的效率高于計劃經濟。恢復性司法是讓犯罪人和被害人之間進行直接信息溝通、達成協議從而就地解決因犯罪導致的權利義務不對等的矛盾。恢復性司法雖然與市場經濟看似屬于距離遙遠的兩個領域，但恢復性司法和市場經濟有著相同的運作原理。從組織行為學的視角看，恢復性司法屬于市場的組織行為方式，恢復性司法也可以稱為司法中的市場機制。市場經濟暗含的前提是，人能夠處理好與自己的切身利益相關的事情，而且只有自己才能處理好與自己的切身利益相關的事情。恢復性司法也隱含著類似的前提，只有當事人最有資格表達與自己切身利益相關的司法訴求，當事人以司法訴求為基礎參與到相關的司法活動中，司法中必須保證當事人的充分參與。恢復性司法也正是因當事人之間的直接交流和充分參與解決了信息和激勵問題，從而同傳統司法的計劃機制相比提高了司法效率。美國明尼蘇達大學的Mark S. Umbrei教授及其合作者在對美國、加拿大、英國進行恢復性的跨國實證研究發現，被害人、犯罪人對恢復性司法的評價相當高。僅就美國而言，79%的被害人對恢復性司法表示很滿意，83%的被害人認為恢復性司法程序很公平，90%的被害人對恢復性司法的結果表示滿意，100%的被害人對恢復性司法表示滿意。犯罪人的重新犯罪率同傳司法方式相比也降低了32%。81%的犯罪人在和解后執行協議規定的義務，傳統司法方式中當事人自動執行判決的比率只有58%。

恢復性司法由于其具有的市場原理而具有很高的效率優勢。猶如市場經濟會由私人生產和個人需求引發社會秩序的內在矛盾一樣，恢復性司法也有其自身的局限性。罪刑法定、同罪同罰是現代刑法的基本原則。同一種犯罪，如果被害人選擇恢復性司法，犯罪人可能會得到寬恕，而被害人如果不同意選擇恢復性司法可能導致犯罪人被判刑。因被害人對犯罪事實的理解、對恢復性司法的預期結果甚至自身經濟條件的不同而導致犯罪人得到不同和解結果。犯有同種罪刑的不同犯罪人，可能會因為被害人的不同而導致不同的恢復性司法結果。所以，采用了市場機制運作的恢復性司法對雙方當事人是有效率的，但可能違背罪刑法定和同罪同罰的刑法整體秩序和原則。這種傾向在發展中國家或法治尚在建立之中的國家又有可能發展成“以錢買刑”，更值得人警醒。因此，聯合國在《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》中規定了：“恢復性司法方案產生的協議結果應適當受到司法監督并納入司法裁決或判決。”恢復性司法的和解協議需要根據法律規則和原則確認。以市場和計劃的關系觀照，就是市場的局部效率影響到社會整體秩序的時候，就需要用計劃進行規制，這樣才能使市場的效率優勢充分發揮出來而又不至于影響社會整體秩序，或者使市場對社會整體秩序起到促進作用。所以，恢復性司法多是在青少年犯罪或輕微犯罪中應用，使恢復性司法更好地促進司法效率而又不影響法治原則和秩序。市場由于解決了信息難題和激勵問題，它在使人們自主解決問題上是有效的，在不影響整體秩序的前提下，盡可能發揮市場的效率優勢和基礎作用是人們的共識。因此，在不違背罪行法定的原則下，應盡可能多的選擇恢復性司法、擴大恢復性司法的應用范圍。同時，也必須發揮傳統司法方式對維護法律秩序和原則的重要作用。只有使恢復性司法和傳統司法方式相互補充，發揮各自優勢，克服各自不足，才能更好收到司法效果。

注釋：

[1][法]皮埃爾·布迪厄：《實踐與反思——反思社會學導引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第133—134頁。

[2][法]皮埃爾·布迪厄：《實踐與反思——反思社會學導引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第133頁。

[3]方樂：《司法的場域分析——以1997年的一次學術論戰為背景的展開》，載《法律科學》2006年第1期。

[4][美]斯蒂芬·P·羅賓斯、蒂莫西·A·賈奇：《組織行為學》，李原、孫健敏譯，中國人民大學出版社2008年版，第5頁。

[5]《列寧全集》第13卷，人民出版社1987年版，第124頁。

[6]《列寧選集》第3卷，人民出版社1995年版，第300頁。

[7]Hayek ， F.A.： The Nature and History of the Problem ， in F.A. Hayek ，individualism and Economic Order，2 vols ， University of Chicago Press， vol.7，1935 ，pp125-149.

[8][美]哈耶克：《經濟、科學與政治：哈耶克思想精粹》，馮克利譯，江蘇人們出版社 2000 年版，第 14 頁。

[9][美]熊彼特：《資木主義、社會主義和民主主義》，絳楓譯，商務印書館1979年版，第515、79頁。