商品化權的保護困境與實踐突破

聶士海

據了解，目前世界各國關于商品化權制度的保護模式并不統一，更不存在成熟的立法例，均在探索之中。我國尚未建立完整的商品化權制度，更未在立法層面予以肯認，目前對于商品化權的保護是著作權、商標權以及專利權這三種權利的保護方法都無法全面涵蓋的。司法實踐中對商品化權的保護通常是采用著作權法保護或者以著作權法保護為主，結合民法通則、商標法、反不正當競爭法等綜合保護的模式。但采取這種方法保護亦存在很多不足之處。

民法局限

對于商品化權來說，在民法保護模式下雖然有積極的方面，但是也存在一些問題。

大成律師事務所的劉世杰律師解釋說，商品化權最早是源于公民保護個人的隱私權，傳統的商品化權之下更多是以姓名權、肖像權等權利為核心引申出來的。所以最初的時候通過民法保護，既是不得已而為之，也是合理的，但目前卻存在一些問題。

第一，在權利來源上，傳統的人格權是一種與生俱來的原始權利，而商品化權不局限于人的原始的基本權利。

第二，在保護范圍上，傳統人格權只限于真實人物的姓名、肖像等人格要素以及被侵權時的損害賠償，并不包括聲音等人格要素，更不延及虛構角色形象與非形象事物這些因素的保護，所以其對商品化權的保護是很弱的，甚至無法保護。

第三，在權利的性質上，傳統的人格權法強調的是專屬權，是一種精神的權利，它既不能繼承也不能拋棄，同時不能轉讓與許可，并且人格是平等的。這就帶來一系列問題，商品化權主要是財產收益，如果不通過繼承、許可或轉讓，如何實現其財產權益呢？同時，一個知名人物或一個知名的虛構形象，它的價值遠遠高于不知名的普通人物和不知名的虛構形象。這種情況下如果靠人格權保護，那么對不起，按人格平等原則，憑什么你比我更貴一些，這是說不通的。

第四，在保護期限上，人格權始于出生，終于死亡，但是商品化權需要更長時間保護，像美術作品一樣，一個人活著的時候美術作品往往不值錢，死后才凸現出它的商業價值來，商品化權在某種意義上也是這樣的。

著作權法局限

著作權的保護對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。對于某些商品化權類型，如虛擬角色用著作權保護是沒有問題的。

長期從事知識產權研究的林華博士認為，虛擬角色誕生于作為著作權法客體的卡通作品之中，虛擬角色對著作權保護具有天然的需求。盡管屬于卡通作品的組成部分，虛擬角色作為可以獨立、與整體作品能相對區分并可單獨受著作權保護的美術作品，在法律理論和司法實踐中都已廣為接受。卡通作品作為一個整體而受到的著作權保護，并不妨礙卡通作品中虛擬角色獨立受到著作權保護。

具備獨創性是一件作品能夠成為著作權法保護對象的必要條件。但在現實生活中，作品中描寫的虛擬角色往往不能滿足作品的構成要件，無法成為著作權法保護的對象，使著作權法對于這方面權利的保護顯得無能為力。

劉世杰也認為，在很多情況下著作權法是難以保護商品化權的。著作權保護的目的是鼓勵創作、促進文化傳播，但商品化權保護的目的實際在于保護權利不受侵犯，或者說更多地實現其商業價值。著作權法重視“思想和表達二分法”以及獨創性等等一系列保護原則，但商品化權的載體即便轉化為作品形式，也不容易落入著作權法中對作品的保護范疇。著作權法保護的是作品，而商品化權保護的是因素，而這些因素更多地是存在于每個人大腦中的可識別或者傾向性的東西，不是有形的。并且，人們對商品化權的使用往往不是著作法意義上的使用。因此，著作權法對商品化權的保護是存在缺陷的。

商標法局限

按照林華博士的觀點，以商標法體系保護虛擬角色契合了角色商品化的要求與特點。商標法保護相對于著作權保護具有自身優勢。第一，商標注冊在世界各國都可以續展，至少從理論上注冊商標權的保護期可以無限期延長；第二，在我國實行知識產權司法、行政雙軌制保護的情況下，權利人可以請求工商局對商標侵權進行查處，工商局在人力和物力資源配置上明顯強于版權執法機關；第三，商標侵權賠償的計算是按使用商標的商品或服務的價值，而不是單獨以侵權作品的復制品如商品外包裝作為依據。以商標權侵權賠償計算方式作為依據符合侵權行為的本質和實際侵權結果，更有利于保護商品化虛擬角色權利人。

有觀點認為，由于我國現行的法律尚未對商品化權這一新型的權利做出規定，實踐中諸如真人的姓名、肖像，作品的名稱、角色、作品中的特殊名稱還有其他一些特殊標志等商品化權的對象都是通過商標法周延予以保護的。然而，商品化是一種特殊的行為方式，商標法又有其自身的特點，商標法中的許多規則對于解決商品化問題缺乏針對性，所以，商標法也不能對商品化權予以全面的保護。

劉世杰表示，如果能把商品化權外部識別因素和外部要素形成一個商標，在商標法意義上進行商品化開發，那么至少商標受到保護是沒有問題的。但商標法的保護亦有其不足之處。

首先是客體范圍的限制，例如聲音以及“與狼共舞，盡顯英雄本色”這樣字數過長的短語等，雖具有商品化的價值，但不能用以注冊商標，甚至在商標初審過程中也是不會通過的。當然，我們也注意到，新商標法修改過程中，已經把聲音作為商標納入了商標注冊的范疇，這也是商品化權沒有單獨立法情況下，靠每個單行法進行保護的一個進步。

其次是立體商標申請的困境，比如《喜羊羊與灰太狼》的形象，目前情況下只能申請平面商標，但很顯然在它需要進行從平面到立體保護的時候，商標法的保護是鞭長莫及的，而目前申請立體商標的門也是關著的，當然新商標法也在推動這一步。

再次是使用對象的限制。注冊商標使用對象僅限于經過核定的商品，而不及于類似的商品和服務，如需擴大保護則要另行提出商標的申請。而申請商標費用很高，雖然申請一個商標只要在十個小類范圍之內是1000元，但往往一個大類之下是超過十個小類的，那么每增加一個小類就需要多增加100元。這樣，如果要對商品化權進行全方位保護的話，則需要在商品與服務分類表的所有類別進行申請，至少需要幾十萬元人民幣。

還有持續使用的限制。商標幾年不使用的話就會被撤銷掉，很顯然，商品化權因為是個自然的權利，不能隨便就撤銷。

另外，侵權認定標準不同。商標侵權的認定標準在于是否發生混淆的可能性，但是商品化權的保護標準是可識別性的標準。雖然無論是對于知名人物還是普通人物，或者知名的虛擬形象還是不知名的虛擬形象來說，都擁有天然的商品化權利，但是能不能商品化、能不能獲得收益、收益多與少則是另外的問題。在判定侵權的情況下要想獲得額度較高的商品化權賠償，就必須證明商品化權有較高的價值或者有相應的價值。

專利法局限

商品化權是否可以通過申請外觀設計專利而獲得專利法的保護呢？

上海大邦律師事務所孫成律師認為，虛擬角色商品化權可以通過申請外觀設計專利進行保護。專利法對虛擬角色的積極保護主要體現在，虛擬角色的創作者可以通過以在有虛擬角色形象的商品上申請外觀設計專利的方式而獲得獨占保護。但是，由于外觀設計專利權的保護中所涉及外觀設計實質相同的判斷僅限與相同或者相類似的產品。而實踐中，創作者要在《國際外觀設計分類表》中的所有小類上針對所有商品以虛擬角色形象申請外觀設計顯然也是不經濟和不現實的，所以一般創作者只能在少數有限的商品上通過申請外觀設計專利獲得獨占實施的權利。而專利法對虛擬角色的消極保護主要體現在，虛擬角色的創作者可以依據《專利法》第二十三條第三款，以擁有虛擬角色形象的著作權為理由，阻止他人利用其創作的虛擬角色形象申請外觀設計專利。

而在劉世杰看來，雖然商品化權與專利法里的外觀設計有共通性，但很顯然，利用外觀設計專利保護的可行性幾乎為零。原因在于：首先，申請外觀設計專利必須要滿足新穎性要求，但如果想讓商品化權實現價值，就要不斷地讓權利知名，使其更有價值，這樣一來就喪失了新穎性，也就無法申請外觀設計專利；其次，即使沒有失去新穎性，諸如作品的名稱、知名人物的動作和姓名等商品化權的對象也可能因缺乏外型美觀這一條件而不能獲得外觀設計專利；再次，申請外觀設計專利的過程費錢、費時、費力，獲得保護的期限卻有限，同時專利申請需要付費，專利維護也需要很高的費用，在此情況下會阻礙商品化權的主體對自己的權利進行商品化和進行不斷的開發。

反不正當競爭法局限

綜合各種研究成果表明，作為知識產權法律體系中的兜底性法律，利用反不正當競爭法對商品化權進行保護存在諸多缺陷：

第一，《反不正當競爭法》將不正當競爭的主體限定為“從事商品或營利性服務的經營者”。這就使得不是從事營利性商業活動的經營者或與其他經營者間不存在直接競爭關系的商品化權人無法適用反不正當競爭法來保護自己的商品化權。很顯然商品化權的主體往往根本不是經營者，甚至就是自然人、個體，即便是經營者，這些人往往都是文化創意產業的從業者，與真正使用或侵犯其商品化權的主體根本不在同一個經營領域。

第二，我國《反不正當競爭法》的適用要求原告與被告存在直接競爭關系，據此，當商品化權人不是從事營利性商業活動的經營者或與其他經營者間不存在直接競爭關系時，均無法適用反不正當競爭法保護其商品化權。

第三，我國《反不正當競爭法》保護的對象是“知名商品或服務”特有的名稱、包裝、裝潢，實際上就把很多普通的、不知名的人物形象否定掉了。

第四，我國《反不正當競爭法》采用的是列舉方式規定其管轄范圍，其列舉的范圍過于具體，體現不出該法保護自由與公平競爭的原則性。

第五，反不正當競爭法的本質決定，只有在發生混淆時，反不正當競爭法才能對被侵害的權利提供事后的救濟，這種保護方式是一種消極保護，不能起到事前預防作用。

保護路徑選擇

綜上所述，正是因為在現有的民法（人格權法）、著作權法、商標法、專利法、反不正當競爭法等各種保護模式下，均存在一些不足和缺陷，所以現階段應采用以人格權法、著作權法、商標法等法律為基本保護，以反不當競爭法為兜底保護的交叉保護模式更為可行。

劉世杰就此建議，目前要么單獨制定出一個商品化權規范，使商品化權能得到更加全面而系統的保護，要么將商品化權類型化之后，把每個權利放到不同的法律法規中去給予保護。

廣東省高級人民法院知識產權副庭長張學軍在談及動漫保護時曾經如此表示：“關鍵要在學理上承認動漫角色商品化權存在，并在此基礎上構建法律體系。作品的商品化權，最重要的作用就是把人物的形象、情節、性格引入保護范圍，大大加強動漫的知識產權保護。這是著作權、商標權以及專利權這三種權利的保護方法目前都沒有辦法涵蓋的。”

孫成認為，虛擬角色商品化權源自文學藝術創作，可以看作是原文學藝術創作著作權的一種衍生權利，其角色由于自身所具有的可識別性、顯著性、商業價值等特點可以獨立于原文學藝術創作加以保護。因此，建議在我國正在修訂的著作權法中增加關于虛擬角色商品化的章節，對虛擬角色商品化的定義和認定標準，侵權認定及其賠償責任，合理使用的范圍做進一步的明確。

也有專家認為，在相關立法出臺之前，通過相關司法解釋來及時有效地對出現的問題進行明確，應該是較為現實和有效的方式。

盡管就目前來說，討論如何構建商品化權保護體系似乎為時尚早，但迫于客觀形勢需要，有關部門應及時出臺相關制度規范，以使商品化權利人的權益能得到更直接、更有效的保護。

司法實踐尋求突圍

近幾年來，隨著社會經濟發展，市場實踐中出現的種種商品化權侵權問題，國內涉及商品化權的糾紛也日益增多。但由于缺少實體法的支持，原告提出的訴因往往五花八門，而且也難以得到令人滿意的判決結果。

法律永遠都無法跟上時代發展的步伐，正如美國前聯邦最高法院大法官卡多佐所說：“往往我們制定出來的法律墨跡未干的時候，一系列新的事實、新的復雜事件所施加給我們的力量就已經出現。”

立法過程是相對漫長的，但司法實踐卻無法止步，只能朝著積極尋求解題思路的方向前行。

值得注意的是，在我國近期的司法實踐中，為了更充分地保護角色形象，各級法院的主審法官們已經開始了對于確立角色形象的商品化權這一問題的思考。例如在“迪迦奧特曼”著作權糾紛一案中，對于該案中“迪迦奧特曼”角色形象，雖然法院最終只能依據我國現有法律將其作為美術作品進行保護，但同時也就角色形象商品化權的方向進行了理論研討。

2012年，上海法院審結了兩起涉及上海美術電影制片廠美術作品著作權確權糾紛的案件，涉案美術作品均創作于著作權法施行之前。在其中一案中，法院考慮到“孫悟空”動畫形象美術作品創作時，該美術作品創作人并非原告上海美術電影制片廠的員工，且該創作者之前發表的美術作品中已有類似“孫悟空”的形象，故法院確認“孫悟空”動畫形象的著作財產權為上海美術電影制片廠與該創作者共同享有。在另一起案件中，原告原系上海美術電影制片廠的職工，起訴要求確認“葫蘆娃”動畫形象美術作品著作權歸原告享有。

我國《商標法》第三十一條規定“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”。而對其中“在先權利”到底包括哪些內容，理論界和實務界一直有著不同的理解。如北京大學張平教授就認為，現行《商標法》在先權利上大致可分為：一是在先的其他知識產權，包括在先的著作權、外觀設計專利權、商號權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等；二是在先的其他民事權利，包括企業名稱權、肖像權、姓名權等；三是其他新型權利，如域名、商品化權等。

最高人民法院知識產權庭庭長孔祥俊曾在《商標法的創造性和能動性適用》一文中指出：《商標法》第三十一條規定的“在先權利”，實踐中有人將其作狹隘的理解，如理解為包括商號權、版權等少數幾種權利，不包括在先注冊商標權，更不包括法律沒有特別規定的合法權益。實踐中諸如虛擬人物等之類的類似商品化權的那些權益，要么以無法律依據為由不予保護，要么給予一定程度的保護而又不敢名正言順地援引該規定。對此類權益不予保護明顯不公，躲躲閃閃地保護帶來的又是“忽冷忽熱、變化無常的行為”。

從目前的司法實踐來看，在現在法律法規沒有明確依據的現實情況下，法院對于商標案件中涉及商品化權益時多是借助《商標法》現有條款作擴大解釋來予以保護。特別是針對當前惡意搶注商標現象較為突出的情況，在現行法律框架下，法院也是本著用足用活相關規定的原則，對其進行有效遏制。

針對《商標法》第三十一條所規定對“在先權利”的保護，北京法院從立法本意出發擴展該條的法律適用，對于并未為法律、法規和司法解釋明確保護的權益，只要對當事人對其享有合法的權益，就可以根據該條給予在先權利的保護，從而制止商標惡意搶注行為。

例如，在“邦德007 BOND”商標行政案件中，北京市高級人民法院做出判決，認定“007”、“JAMES BOND”作為在先知名的電影人物角色名稱應當作為在先權利得到保護。據了解，這也是國內法院首次把角色商品化權確定為《商標法》第三十條所規定的“在先權利”。

在郭晶訴商評委商標駁回復審行政糾紛一案中，法院在判決中則沒有適用《商標法》第三十條，而是依據《商標法》第十條第一款第（八）項規定：“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志”不得作為商標使用，理由是使用知名人物的姓名作為注冊商標使用，會誤導公眾，產生不良影響。

2006年，郭晶向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）申請在第25類商品上注冊“郭晶晶”商標被商標局駁回。郭晶隨后向國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商評委）申請復審又被駁回。商評委認為，申請商標“郭晶晶”指定使用在服裝、游泳衣、游泳帽等商品上容易使相關公眾誤認為申請商標系經跳水運動員“郭晶晶”授權或者與其存在其他的聯系，從而產生誤導公眾的不良影響。因此，申請商標屬于《商標法》第十條第一款第八項規定的具有不良影響的情形，郭晶不得注冊使用申請商標。郭晶不服商評委作出的駁回復審決定，向法院提起行政訴訟，一、二審法院均對商評委復審決定予以維持，對郭晶的訴訟請求則不予支持。

在該案中法院認為，因公眾人物在相關公眾中的知名度較高，其姓名一旦被他人注冊為商標使用，則相關公眾可能認為使用該商標的商品與該公眾人物有某種聯系，從而導致混淆誤認。因此，他人將公眾人物的姓名作為商標注冊屬于《商標法》第十條第（一）款第八項規定的“有不良影響”的情形，不能注冊使用。

雖然在該案中商評委認為，申請商標在實際使用中易造成對廣大消費者及著名運動員郭晶晶合法權益的損害，卻并未將該“合法權益”予以詳細說明。而法院則認為，作為跳水運動員的郭晶晶是否使用她本人的名字進行商業化運作并不影響申請商標會造成誤導公眾的后果。

有觀點認為，該案商評委和北京一中院的判決理由，與最高法院2008年在“創聯”案中的觀點是相悖的。最高法院在“創聯”案中已明確，違反《商標法》第十條涉及的是撤銷商標注冊的絕對事由，是損害公共秩序或利益，或者妨礙商標注冊秩序。如果將相關公眾誤認為申請商標系經某名人授權或者與其存在其他的聯系，認定為《商標法》第十條第（一）款第八項的不良影響，按絕對事由駁回或撤銷商標，那么與企業名稱權、版權等其他在先權利沖突的商標，也可能產生此類誤認。因此，以公眾誤認為某商標是名人授權來作絕對事由是否合理值得商榷。

也有觀點認為，從該案中已經可以看出商品化權的痕跡，今后司法機關能否通過此類案件在商品化權方面取得部分突破，各界將拭目以待。