論地方立法的地方特色原則、實現難點及其對策

涂青林

在立法觀念層面，地方特色原則作為地方立法三大原則之一及其重要性，已成為立法界的共識；但在立法操作層面，因缺乏對其含義、性質和功能的準確把握，難于有效實現。為此，本文在厘清該原則的概念、內涵及其功能和梳理當前操作難點的基礎上，提出了初步的對策。

一、地方特色原則的釋義

當前，立法界對地方立法的地方特色原則，理解不一，甚至出現兩個方面的認識誤區：一是對該原則的概念及其內涵、功能認知不清，如將其內涵等同于法規調整范圍的特定地域性和規范內容的當地獨有性，導致其指導功能的乏力和立法效果的不佳；二是將該原則同另外兩大地方立法原則之間的關系和內涵相混淆，把三者理解為平行、先后關系，導致立法指導思想的混亂。對此，有必要進一步厘清，以有益于立法實踐的指導。

（一）地方特色原則的概念、性質和功能

1.從內涵評析到概念界定

內涵是一個概念所反映的事物本質屬性的總和，對其進行理性辨析，是界定概念的重要途徑。當前，立法界對地方特色原則內涵的理解，主要形成了兩類觀點：

一是地域說。認為地方立法的特色，體現在法規調整范圍的特定地域性和規范內容的當地獨有性。這實際上是一種狹義理解，將地方特色局限于地方立法三種類型之一、對地方事務的自主性立法，盡管抓住了地方立法特色的部分特征，但其內涵界定失之片面。

二是反映說。該說內部存在分歧，“地方特色是對‘本地實際的反映，表現為地方立法在縱向上回應現實社會和構建社會秩序的分歧，在橫向上表現為個性論（本地的特殊性）和共性論的分歧”[1]。但同時，也形成了一般性的共識，即從馬克思主義關于上層建筑和經濟基礎、共性與個性、矛盾的普遍性和特殊性關系的基本原理出發，認為地方特色原則就是要求地方立法反映本地的特殊性，應具有較強的針對性，能夠解決本地的實際問題。該說觸及到了地方特色原則內涵的部分本質屬性，但不夠全面。

在吸收“地域說”和“反映說”關于地方特色原則內涵的合理成分基礎上，本文持“風格說”，認為規律性（地方立法應遵循事物發展規律）、時代性（反映時代精神）、自主性（能動立法）、創新性（創制的法律制度能解決實際問題）和統一性（立法的內容與形式相統一）是該原則的內涵。由此，導出該原則的概念：

地方特色原則是實施地方立法必須遵循的基本準則，是指在遵循當地經濟社會、法律和立法自身三大發展規律的基礎上，以國家立法的基本原則為指導，地方立法者把握時代精神，發揮立法的自主性和創新性，制定能解決當地實際問題、內容與形式相統一和具有獨特立法風格的地方性法規。

2.地方特色原則的性質和功能

第一，地方特色原則具有雙重屬性，是地方立法本質屬性在該原則的反映。相對于立法法規定的國家立法基本原則，地方特色原則是一種“次”級原則和學理性（非法定）立法原則；但相對于地方立法的具體原則，又是一種“基準性”原則。王兆國副委員長提出，地方特色是地方立法的基礎和衡量一部地方性法規質量高低的重要標準[2]。

第二，地方特色原則具有“承上啟下”的銜接、指導和評價功能。體現為既要以國家立法基本原則為準繩，又要為地方立法的具體原則提供立法價值的導引性和立法內容的基準性等功能；具體體現為對立法主體的立法理念、立法行為和立法的結果進行指導、評價和校準。

（二）地方特色原則同其他兩大原則之間的關系辨析

立法界目前對地方特色原則同其他兩大原則之間關系的一般觀點，是平行、先后關系，通俗說法為“不抵觸是前提，有特色是基礎，可操作是關鍵”。但不抵觸原則顯然是法制統一這一國家基本立法原則的體現和承載，是地方立法其他原則的前提，具有“上位”性。

可操作性原則具有兩層含義：一是從法的實施（法律適用和守法）角度，法規的內容規定應具體、明確，便于執行。二是相對國家法律中的有關原則性規定，地方立法應側重建構能產生法律效益（立法的成本適當并與收益成正比）的法律規則和具體法律制度，能夠解決當地實際問題。但“中性”的可操作性原則，以其為指導不一定能產生良法，應經由地方特色原則的內涵，對其予以價值補充，故該原則具有“下位”性。

因此，地方特色原則同其他兩大地方立法原則之間的關系，應是垂直、位階（非水平）關系。

二、地方特色原則的實現難點

（一）實施性立法方面

以地方立法的形式，保障國家法律在地方的貫徹實施，是維護國家法制統一的需要。一方面，各地面對自身經濟社會的發展，需要通過立法調整的社會關系更加復雜，制定實施性法規的需求也越來越強。另一方面，隨著中國特色法律體系的形成，國家法律對各個社會領域的覆蓋面越來越廣，地方立法空間受約束度不斷增加。以行政強制法為例，該法規定了5類行政強制措施，但地方性法規僅能設定查封場所、設施或者財物和扣押財物等其中兩項，且前提條件是“尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的”。

既不能照抄照搬上位法，也不能超越立法權限，且如何恰當選擇與立法內容相匹配的立法體例，是實施性地方立法的難點。因此，對上位法是進行創新性的二次創造，還是重復性的二次立法，則是決定實施性地方立法成敗的“分水嶺”。

（二）創制性立法方面

盡管當前地方立法空間呈總體縮小趨勢，但相對于實施性立法，創制性立法的空間尚有余地。然而，在沒有上位法指南的情形下，如何把握立法定位和開拓立法資源，則是創制性地方立法的難點。

三、地方特色原則的實現對策

立法和法律解釋，兩者在主體、權限、程序和效力等方面存在明顯區別，但同時，在理念、目標、方法和技術等方面，又存在可以相互借鑒、吸收乃至轉化之處。地方立法的特征、地位和作用，決定了其借鑒、吸收法律解釋的養分，尤其是對司法解釋方法等的“逆向”運用，不僅可行，而且必要。

（一）實施性地方立法

1.把握立法主體的角色定位，實現地方立法坐標系的創造

解釋法律（即法律詮釋）和法律解釋，兩者在以法律為釋義對象、均為理性的邏輯行為等方面存在著聯系，但亦具有明顯的區別，兩者的行為性質、主體、方法、目的和效力均不同[3]。在實施性地方立法中，如何恰當地對之把握和運用，十分重要。

立法策略上，地方立法者可以是法律詮釋者（包括司法解釋者）角色。相對地方而言，國家立法者基于“普適性”立法視角，立足國情制定法律。地方立法者則要面對時空的差異和自身理解的前結構（先有、先見、先知）的存在，從當地實情出發，立足于地方立法所要解決的實際問題，著眼于“特殊性”立法視角，實現地方立法視角和法律文本（上位法）的“視界融合”。同時，明確實施性地方立法的任務——基于自身所要解決的問題和立法體例選擇，決定何處要對上位法進行銜接和細化，何處要補充。

立法操作上，地方立法者可以是法律解釋者角色。對上位法進行銜接、細化和補充方面，可主要運用演繹法和涵攝技術，在規范（上位法規定的法律規范）與事實（地方立法所要解決的實際問題）之間“目光來回流轉”，在兩者不完全適應時，對上位法進行細化和補充。在上述規范與事實不適應、需要對上位法進行法律的填補和續造時，則可主要運用歸納法和類比等技術（其機理將在下文關于地方立法的創制方面進行論述）。見圖1。

圖1：演繹法運用于實施性地方立法

地方立法者基于上述角色的轉換和定位，可充分吸收縱橫“兩向”立法資源，實現實施性地方立法坐標的創造：縱向的一端是上位法的立法宗旨、基本原則和主要制度等，另一端是地方的實際情況、經濟社會發展規律和立法權限，形成立法的縱軸；橫向上，應借鑒國外和兄弟省市的立法實踐經驗，形成立法的橫軸。由此，相交和聚焦于地方立法所要解決的實際問題，構建立法坐標系，實現立法的準確定位。

2.運用“三維構造”方法，實現立法內容的創造

“地方立法并不因從屬性而喪失自主性，自主性正是體現地方特色的方面——從屬性與自主性相統一這一特征，表現在地方立法的各主要方面，把握這一特征，有助于在地方立法中防止兩種片面性，既不要照抄照搬上位法，也不要把超越立法權限擅自突破當作地方特色。”[4]而細化和補充，正是實現地方立法自主性的重要方法。

其一，銜接。對上位法的立法精神、基本原則和主要法律制度等，結合地方實際情況，在立法中予以援引，保持與上位法的一致和“神似”，構建實施性法規的基本框架。

其二，細化。所謂細化，就是地方立法對上位法的原則性規定，結合當地實際予以具體化，以增強法規的可操作性，使上位法接通“地氣”，通過地方立法這一載體增強了執行的生命力。細化的對象，是上位法規定的、與當地實際緊密相關的主要法律規范；細化的動因，則是上位法相關法律規范與地方立法所要解決的社會問題基本適應但不完全適應，即規范與事實不完全對稱。

其三，補充。狹義的補充即是補足。本文認為，廣義的補充還包括法律補充，可分為法律的填補和續造兩種情形，即拉倫茨所言法律漏洞的填補（法律內的法的續造）和超越法律的法的續造。具體如下：

補足。區別于細化是在上位法僅有原則性規定但不夠具體的前提下實施，補足則是對應于地方立法所要解決的實際問題，上位法的某些法律規范尤其是法律規則出現“不完全”狀態，主要表現為行為模式和后果設置、實體性規定和程序性規定缺乏對應的一方，以及時效、期限制度欠缺等情形。如國家工傷保險條例在立法目的中規定要“促進職業康復”，但考慮該項工作在各省推動的情況不一、財力不同，未作制度設計，《廣東省工傷保險條例》（2011年修訂）則對此作了補充性的工傷康復制度設計，包括工傷康復申請、鑒定主體及其程序、康復期間的待遇支付標準和途徑等，保障了工傷職工的康復權利。又如《廣東省勞動保障監察條例》（2012年修訂），規定了查處欠薪行為的通知、公告等程序制度，補足了查處欠薪行為的程序制度；其中，對用人單位發生欠薪，經兩次通知、公告后仍不配合調查、處理的，則按照《廣東省工資支付條例》以逃匿方式拖欠工資的有關規定處理，增強了法規的可操作性和威懾力。再如《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》（2012年修訂），明確了消費者委員會進行調解的時限，即其受理消費者的投訴后，應當自受理之日起一個月內調解完畢，解決了“久調不決”問題。

填補。填補，是指對應地方立法所要解決的某一個具體問題，上位法未作相關法律規則或者具體制度等“裁判性”規則的規定，但其立法精神、立法意圖已有蘊涵時，地方立法可增加新質性規定。如上位法規定了工傷職工經治療“傷情穩定”后，應進行工傷等級鑒定，但各地對“傷情穩定”理解不一，致使工傷職工、用人單位和醫院三方糾紛不斷。根據廣東省醫學界的經驗和行政政策的實踐，《廣東省工傷保險條例》對此創造性補充了科學、量化的“醫療終結期”制度，實現了對上述三方的定紛止爭。

續造。續造，是指對應地方立法所要解決的一些方面的問題或者特定領域的社會關系，上位法未作相關法律制度設計，地方立法可對其進行二次創造，這也大大豐富了上位法的內涵。續造的幅度和深度，固然應依據上位法的立法精神進行，而非違背上位法精神隨意實施，但同時也應根據地方立法解決實際問題的需要來定，而不必拘泥于上位法的規定。如國家道路交通安全法于2003年頒布實施后，上海市針對該法第七十六條規定的對道路交通事故賠償這一社會反映強烈的問題，制定了共10條的《上海市機動車道路交通事故損害賠償責任若干規定》，這實質上是對上位法規定的民事責任承擔方式進行了法律的續造，一種介于實施性立法和創制性立法之間的“準”創制性地方立法。

圖2：地方立法對上位法的二次創造示意圖

3.堅持形式與內容相匹配原則，實現立法體例的創造

地方立法對上位法的內容可以合理吸收，但體例不能。立法體例的選擇，是當前各地制定實施性法規的一個難點問題。

部分地方制定實施性法規時，未能充分把握上位法的整體精神實質和架構，缺乏創新意識和動力，對立法體例基本采用條例這一形式；對上位法的規定亦步亦趨，采用“復制”模式，出現“小法抄大法”、“大而全”、“小而全”等不當現象，對地方立法的形象和權威造成了一定的負面影響。對此，近幾年，部分省市在立法實踐中做了一些有益的探索，采取“管用幾條制定幾條”的做法，認為“就法規體例而言，‘有幾條立幾條，管用幾條制定幾條將取代結構完整的常規形式”。

內容決定形式，如地方立法只是對上位法部分條款甚至個別條款進行細化和補充，則可采用“管用幾條制定幾條”的立法體例；但如果結合地方實際細化和補充的內容較多，則可以采用實施辦法、決定和條例等體例，即遵循立法體例要與地方立法對上位法內容的“二次創造”幅度相匹配原則。如廣東省人大常委會于2007年制定了《廣東省人大常委會立法技術與工作程序規范（試行）》，規定在地方性法規的體例上可以選擇條例、規定、實施細則、辦法等多種形式；采用何種體例，應根據立法內容來定。對上位法制定在后、本省已制定條例的，或者“二次創造”幅度較大的，則仍然采用條例這一體例，如《廣東省工傷保險條例》；對上位法制定在前，本省的立法進行了一定或者局部的細化和補充，則采用實施辦法這一體例。

圖3：實施性地方立法的體例與內容之匹配表

（二）創制性地方立法

創制性地方立法的要義，在于既要體現創新性，又要最大限度降低立法的試錯成本。

1.樹立地方立法能動主義的理念

在我國，司法能動主義主要體現在法律適用過程中，司法者對法律規則的解釋；司法解釋既是立法的補充和發展，也是司法者的創造性產物。與之不同，地方立法能動主義是地方立法者在立法過程中發揮地方立法自主性和創新性的體現，其制定的地方性法規是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，其實質是發揮地方立法作為上層建筑重要組成部分的正向反作用和相對獨立性，而非立法盲動主義和立法消極主義。地方立法能動主義的理念，主要表現為以下兩個方面：

一是地方立法的引領和推動觀。即發揮地方立法作為上層建筑重要組成部分對經濟基礎的能動作用。不僅要發揮立法的規范、確認等順應作用，以立法的形式把經濟社會發展中穩定、成熟的經驗予以固化，也要發揮地方立法的引領、推動作用，“立法工作應當通過調整社會關系、規范人們行為、設定價值目標去引領實踐、推動改革、促進發展”[5]。

二是地方立法的先行和創造觀。即發揮地方立法對完善中國特色社會主義法律體系的能動作用。除實施性立法應對上位法進行“二次創造”外，還應以創制性地方立法的形式，對國家法律法規沒有作出規定、而當地急需解決的問題及時予以規范，充分發揮地方立法拾遺補缺、擔當“試驗田”的作用。

2.把握立法定位

與實施性立法不同，創制性立法沒有上位法作為立法依據，甚至也沒有兄弟省市等立法經驗作借鑒。因此，在實施先行性和自主性立法這兩類創制性立法時，應以問題為中心并借助邏輯工具對其予以把握，遵循提出問題、分析問題和解決問題的梯次步驟，建立立法參照系和實現立法定位。

其一，提出問題。找準立法所要解決的問題。樹立以問題為中心的立法意識，選擇經濟社會發展亟須且符合地方立法權限的項目，尤其是找準制約地方經濟社會發展的關鍵環節和體制機制問題進行立法，使立法成為公平分配社會利益、調整社會關系和處理社會矛盾的公器。

其二，分析問題。找準立法所要調整的社會關系。立法所要解決的問題，應能轉化為法律上的調整對象，并能以責權利這一法律特有的范疇予以規定。

同時，在外部條件上，其他社會規范不具備解決該問題的能力或顯著的不經濟，且解決該問題的立法時機已經成熟。

其三，解決問題。找準立法所要創設的主要法律規范和法律制度，相當于司法者建構“大前提”。這需要運用歸納法等邏輯方法予以實現，具體見圖4。

圖4：歸納法運用于創制性地方立法

法律規則是一種重要的法律規范，一般由法行為模式和法律后果兩部分構成。法律事實（小前提）經由社會事實和問題轉化后，對其的建構，以及同法律后果（結論）匹配的過程，還需借助兩種方法（類比和法律補充）和開拓兩類法律資源（法律的正式淵源和法律的非正式淵源，具體將在下文中予以論述）；經此匹配，形成法律規則（大前提）。

兩種方法[6]：

（1）類比。有類似的法律規范參照。

（2）法律補充。無類似的法律規范參照。可從習慣法、公共政策和道德信念等非正式法源中尋找建構法律規范的立法資源。

3.開拓立法資源

（1）發掘法律淵源。創制性地方立法，缺乏上位法的指南，應更加注重對法律淵源尤其是公共政策等法律的非正式淵源的利用和吸收。主要體現為：

一是汲取正確的立法指導思想。如為踐行中央關于科學發展觀的要求，廣東十一屆省委提出了“科學發展，先行先試”的指導思想，這也成為廣東省十一屆人大常委會的立法指導思想，并據此編制了該屆的立法規劃。

二是明確科學的選題立項方向。如廣東十一屆省委提出了以“加快轉型升級，建設幸福廣東”為主線的中心工作。為此，從2000年至2011年7月，廣東省共制定推動轉型升級促發展方面的地方性法規32項，修改24項次，內容主要涉及產業發展、市場規范、科技進步、自主創新等方面。如在全國率先制定《廣東省自主創新促進條例》（2011年），消除制約科技進步和創新的體制機制障礙，建立完善研究開發與成果創造、創新成果轉化與產業化、創新型人才建設與服務等方面的激勵機制。

三是獲取獨特的立法內容。先行性立法方面，注重汲取公共政策中蘊含的豐富的立法資源。一定階段的中心工作，往往是基于當地實情對重大工作經驗的總結、人民意志的凝結和黨委重大政策方針的體現，往往以公共政策的形式體現，為地方立法工作提供了獨特的立法內容。如廣東省人大常委會認真研究省委關于扶貧“雙到”（規劃到戶，責任到人）政策，制定《廣東省農村扶貧開發條例》（2011年），強化政府責任，規范扶貧開發措施，明確“雙到”的法定地位和扶貧資金來源，并建立了脫貧激勵機制和監督管理制度。

自主性立法方面，注重加強保護地方獨特的人文和自然資源。緊密結合地方獨有事務，深入挖掘歷史文化、區位資源等特色的保護和利用內容。如廣東省針對在城鎮化的快速推進中，一些嶺南特色的自然風貌被“建設性破壞”和部分優秀歷史建筑被“拆真建假”等問題，該省在制定《廣東省城鄉規劃條例》（2012年）時，設專章對其歷史文化、自然風貌和歷史建筑等作了控制性的保護規定。

（2）拓展立法路徑。一是轉化。將中央和地方黨委有關科學發展、轉型升級和民生保障的政策措施，尤其是其中較為成熟的基本原則、戰略目標和主要制度，以及經過實踐證明行之有效的公共行政經驗，轉化為地方性法規。如《廣東省建設文化強省規劃綱要（2011～2020）》規定要“確保文化基礎設施和公共服務體系建設足額投入，社區公共文化設施建設要落實從城市住房開發投資中提取1%的規定……”。廣東省制定的《廣東省公共文化服務促進條例》（2011年），對該項政策措施作了轉化，在第二十六條第一款規定為“縣級以上人民政府應當加大對基層公共文化設施建設的扶持力度，將社區文化中心建設納入城市規劃；應當從城市住房開發投資中提取一定比例的經費，用于社區公共文化設施建設”。

二是先行。通過立法解決遇到的特殊問題，引領廣東省經濟社會的發展。同時，通過立法破解制約科學發展、轉型升級和民生保障的體制機制障礙，解決深層次問題，敢于“在矛盾的焦點上砍一刀”。如地方對如何保護實習學生、見習畢業生一直是實踐中的難題。對此，廣東省制定《廣東省高等學校學生實習與畢業生就業見習條例》（2010年），重點建立了實習見習管理制度，對實習報酬、實習補助和見習補貼，以及意外傷害保險購買等問題都作了具體規定，較好地解決了實習見習領域法律法規缺失、監管部門缺位、學生和畢業生權益難保護等問題。

三是保障。如廣東省為貫徹實施國家《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要（2008～2020年）》，該省制定《廣東省實施珠江三角洲地區改革發展規劃綱要保障條例》（2011年），建立了組織協調、爭議處理、信息共享、法制協調、評估考核五大實施保障機制，并重點促進區域內基礎設施建設、產業布局、城鄉規劃、環境保護和基本公共服務等五個一體化發展。

結 語

地方立法能否體現特色，關乎其立法質量之優劣，立法風格之有無，乃至立法生命之存亡，可謂“無特色，無生命”。地方立法的生命在于特色，立法特色的靈魂在于自主創新。

注釋：

[1] 謝天放主持：《地方立法特色研究》課題，載《政府法制研究》2006年第5期，上海市行政法制研究所編輯。

[2] 王兆國：《加強地方立法工作 提高地方立法質量——王兆國副委員長在內蒙古召開的第十次全國地方立法研討會上的講話》，載《中國人大》2004年第16期。

[3] 謝暉：《解釋法律和法律解釋》，載《法學研究》2000年第5期。

[4] 阮榮祥等主編：《序一》（喬曉陽撰寫），《地方立法的理論與實踐》，社會科學文獻出版社2011年11月第2版。

[5] 王兆國：《積極推進新形勢下立法工作——王兆國副委員長在第十八次全國地方立法研討會上的講話》，載《中國人大》2012年第17期。

[6] 鄭永流：《法律判斷大小前提的建構及其方法》，載《法學研究》2006年第4期。

（作者系廣東省人大常委會法工委社會法規處副處長）