論婚姻家庭住房權的優先保護

2013-04-29 14:19:12陳葦姜大偉

現代法學 2013年6期

陳葦姜大偉

摘要：優先保護婚姻家庭住房權，具有重要的功能和價值，在我國不僅具有法理基礎，而且具有現實的社會基礎。從域外立法例看，一些國家已經有對婚姻家庭住房權有優先保護的立法內容?；谖覈F實國情，宜借鑒他國立法經驗，建立婚姻家庭住房權優先保護制度，以彰顯我國憲法尊重和保護人權的基本理念，實現法律對婚姻家庭當事人之基本人權的保障。

關鍵詞：婚姻家庭住房權；制度功能；法理基礎；社會基礎；立法建議

中圖分類號：DF55

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.05

婚姻家庭住房權，是婚姻家庭成員根據生活實際需要，對用于共同生活的住房享有居住和使用的權利。未經共同居住的全體家庭成員之同意，房屋所有權人不得擅自處分該住房，若其擅自將該住房出售給善意第三人，則其它家庭成員得根據婚姻家庭住房權，以對抗該善意第三人。目前，我國法律尚無優先保護婚姻家庭住房權的規定，法學理論界對此亦存有“肯定說”與“否定說”之分歧。本文以婚姻家庭住房權為研究對象，在對“否定說”商榷與評析的基礎上，從制度功能、理論基礎、社會基礎以及立法價值的角度進行研究分析，證成在當下優先保護婚姻家庭住房權之合理性，以期為我國制定保護婚姻家庭住房權的立法提供參考。

[HS（3] [HTH]一、婚姻家庭住房權應否優先保護之論爭

[HTSS][HS）]

目前，我國理論界和實務界，對婚姻家庭住房權應否優先保護，主要有兩種觀點：一是“肯定說”，即基于優先保護婚姻家庭成員基本生存權的價值取向，主張婚姻家庭住房權應優先保護；二是“否定說”，即基于維護交易安全、促進發揮物之效用的價值取向，主張優先保護善意第三人利益。

“肯定說”認為，應當優先保護婚姻家庭住房權。其主要基于以下三點理由： [1]

第一，優先保護婚姻家庭住房權，既有聯合國1948年《人權宣言》保護基本人權的倡導，也有我國《憲法》、《婚姻法》之規定等法律依據，保護婚姻家庭住房權，就是保護人的基本人權。

第二，優先保護婚姻家庭住房權，有現實的社會基礎，符合我國基本國情，符合絕大多數民眾的切身利益。

第三，優先保護婚姻家庭住房權，目的在于使婚姻家庭當事人有房可居，以維持家庭成員的基本生存需要，而法律保護善意第三人的利益，目的在于保護交易安全，以保障社會經濟的正常發展。從生存權與發展權的關系看，生存權應當優先于發展權?；橐黾彝プ》繖嗯c人的生存權密切相關，因此，對其應予優先保護。

“否定說”認為，善意第三人的利益應優先保護。其主要基于以下四點理由：

第一，家庭成員的“居住需要”，未區分“普通型”及“豪華型”居住需要。每個家庭的生活水平不同，因此，“居住需要”的內涵和層次在實踐中難以統一標準認定和操作，婚姻家庭住房難以界定[2]。

第二，如果法律對擅自處分婚姻家庭住房的行為不適用善意取得制度，一方面有違物權法之本意，因為善意取得之設立旨在保護交易安全，促進物的效用。另一方面婚姻法是民法的基本組成部分，應當與民法的基本規則保持一致。夫妻共同財產是共有財產，應當適用物權法規定的共有規則，否則，必然破壞民法規則的統一性，破壞市民社會的正常秩序[3]。

第三，在我國現有制度保障下，婚姻家庭養老育幼職能已然能夠實現。一方面，我國婚姻法已經規定，贍養老人是子女的義務，同樣，撫養教育未成年子女亦是父母的義務。另一方面，我國社會保障工作正在逐步完善，家庭成員“居有其所”的權利應當由國家和社會進行保障[4]。

第四，保障家庭成員的居住權利“無疑會限制房屋所有權人對房屋的有效利用”，“與物權法保障充分發揮物之效用的功能相違背”[5]。并且，如果法律規定婚姻家庭住房不得處分，那么在房價畸高的情況下，可能會存在唯利是圖的賣房者借機反悔的投機情形，反而不利于保護交易安全和善意第三人的權益[2]26。

二、對“否定說”之評析

如前所述，“否定說”認為，善意第三人的利益應當優先于婚姻家庭住房權受法律保護以維護交易安全。然而，我們認為，“否定說”的主要理由值得商榷。

第一，“否定說”以家庭成員的居住需要難以認定和婚姻家庭住房難以界定，作為否定優先保護婚姻家庭住房權的依據之一，其理由是不合理的。因為婚姻家庭住房具有區別于一般住房的明顯特征：第一，從居住成員看，居住成員間具有婚姻、血緣或法律擬制所形成的身份關系，彼此互有法定的扶養義務。第二，從住房數量看，一個家庭一般只有一套住房用以滿足全體家庭成員共同生活的居住需要。如果家庭成員同時擁有多套房屋，處分房屋時則只須保留其中一套經常共同居住的房屋，以保障滿足家庭成員實際的基本居住生活需要。第三，從住房權屬看，該住房可由家庭成員共同所有；也可由家庭成員中一個人所有或數人共同所有，而其他家庭成員對該房享有居住和使用的權利。第四，從住房職能看，該住房主要用于滿足夫妻生活、贍養老人和撫育未成年子女等基本生活需要，不具有如轉讓、抵押、租賃等含經濟效益的投資職能。實踐中，只要把握好以上認定的尺度和標準，婚姻家庭住房是可以界定的。因此，“否定說”將“家庭成員的居住需要難以認定”和“婚姻家庭住房難以界定”作為否定其被予優先保護之理由難以成立。

第二，“否定說”認為善意取得制度應適用于一切交易領域，婚姻家庭領域亦不例外。我們認為，此說不符合身份法的特殊性要求。誠然，婚姻法、物權法同屬民法的重要組成部分，民法的基本原則、價值理念乃至基本規則，在一般情況下亦適用婚姻家庭領域。然而，婚姻法與物權法在調整對象、性質和功能等方面都有所不同，因此，婚姻法應當有、也可以有不同于物權法的特殊規定。并且，在婚姻家庭領域的法律適用時，婚姻法是特別法，物權法是一般法，當兩者之規定相沖突時，應首先適用婚姻法[1]21。誠然，在一般情況下，當夫妻一方擅自處分共同所有的房屋時，為維護交易安全，對善意第三人的信賴利益應適用善意取得予以保護。但是，若該房屋為家庭成員共同生活需要的唯一住房時，因涉及到保護家庭成員的住房權，為保障其基本生存權，使其“住有所居”，就不能一概適用善意取得制度。這是婚姻家庭法保護婚姻家庭特有的立法宗旨所決定的，即善意取得在婚姻家庭領域的適用應當受到必要的限制。事實上，我國物權法對善意取得的適用條件及適用范圍已有限制性的除外規定。依2007年《物權法》第106條第1款規定，無權處分人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回，除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或動產所有權。此即對善意取得的規定，但對其適用情形作了一定限制，即法律另有規定的除外。此除外規定為其他法律在特殊情形下作出限制性規定提供了法律依據。因此，在婚姻家庭領域，婚姻法對善意取得的適用作出必要限制，這并不會引起現行法律間的適用沖突，亦不構成對民法規則統一性的破壞。

第三，“否定說”認為我國現有制度已然能夠保障家庭成員的住房權，并列出前述兩點理由予以論證。一是父母子女間的法定扶養義務包含了對住房權的保障；一是日益完善的社會保障可以保障家庭成員的住房權。誠然，我國婚姻法規定父母子女間互有扶養義務，住房權的保障已是扶養義務的應有之義，但是，若住房所有人罔顧扶養義務之存在，擅自將承載扶老育幼職能的住房出售給第三人，則父母抑或子女的住房權何以保障？同時，現階段將家庭成員的住房保障全部由社會保障承擔，還缺乏現實的社會財政基礎（詳見后述）。因此，法律必須在制度上予以確認優先保護婚姻家庭住房權，否則法律規定父母子女間互有扶養義務也將因事實上無法履行而淪落為倡導式規定。這是保障父母子女間履行扶養義務的現實需要。

第四，“否定說”認為如果規定婚姻家庭住房受優先保護，一是不利于發揮物之效用，二是擔心存在唯利是圖、借機反悔的投機賣房者，不利于保護交易安全和善意第三人的權益。我們認為，這是價值觀念錯位的非理性做法。發揮物之效用，不能以犧牲家庭成員的基本生存權為代價。并且，實踐中，唯利是圖的投機賣房者借機反悔，損害善意第三人利益的情形時有發生，但根源并不在于否認擅自處分婚姻家庭住房的效力。如果建立了系統的房屋登記制度，不給擅自賣房者可乘之機，并且社會建立完善的個人誠信檔案等，則可從根本的源頭上杜絕此類現象。所以，否認優先保護婚姻家庭住房，而主張優先保護善意第三人利益，這實際上涉及生存權與發展權孰優先保護的問題。我們認為，如果承認婚姻家庭住房擅自處分的效力而保護善意第三人利益，這是有悖我國憲法保障基本人權的立法理念的。因為，維護交易安全和促進社會經濟發展都應當建立在優先保護人的基本生存權的基礎之上。所以應當優先保護婚姻家庭住房權。

綜上所述，“否定說”的四點理由是不科學、不合理的。

三、對“肯定說”之主要理由證成

對于婚姻家庭住房權應否優先保護，我們持“肯定說”。以下我們從婚姻家庭住房權的功能、法理基礎、社會基礎以及所體現的法律價值等四個方面，證成在當下中國優先保護婚姻家庭住房權之合理性。

（一）婚姻家庭住房權之功能

婚姻家庭住房權的優先保護，從微觀言，一方面為家庭成員自由全面發展提供基本生活保障，另一方面亦為實現婚姻家庭之扶老育幼職能提供物質基礎。從宏觀言，有利于促進家庭和睦，為社會穩定、經濟發展提供堅實后盾。

第一，從個人看，婚姻家庭住房系家庭成員居住權之實現的物質基礎，是家庭成員實現個人自由全面發展的前提條件。馬克思指出：“人們首先必須吃、喝、住、穿，然后才能從事政治、科學、藝術、宗教等等；所以，直接的物質的生活資料的生產，從而一個民族或一個時代的一定的經濟發展階段，便構成基礎。人們的國家設施、法的觀點、藝術以至宗教觀念，就是從這個基礎上發展起來的?！?[6]美國社會心理學家馬斯洛著名的“人類需求層次理論”[7]認為，人的需求按由低到高排序，包含五個層次：生理需要；安全需要；社交需要；受到尊敬的需要；自我實現的需要。這五類需要的滿足是分層次的，人們首先滿足最低層次的需要后，才會追求更高層次的需要，由此上升，從而實現自我價值。顯然，個人若想得到自由全面的發展，首要前提則是解決衣食住行等基本生存問題，因此，人只有是生存著的，才能有進一步發展之可能。對婚姻家庭住房權給予優先保護，將在制度層面保障家庭成員穩定的居住權，使其能夠心無旁騖地投入到自己所追求的理想和事業中去，實現個人自由全面的發展。

第二，從家庭看，有利于實現婚姻家庭之養老育幼職能。家庭是社會的基本單位，家庭養老育幼職能的實現必須依賴一定的物質基礎，而在諸物質基礎中，住房則因其特殊用途而構成基礎之基礎，因為它不僅是家庭成員遮風擋雨、驅寒避暑的場所，而且亦是家庭成員交流情感、慰藉心靈的溫馨港灣。我國古人就將家庭的含義釋為居所、住宅。如《康熙字典》所錄《說文》對“家”的解釋為：“豕居之圈曰家，故從宀從豕，后人借為室家之意?！倍巴ァ眲t指“廳堂”，為“正房前的空地?！保▍⒁姡簭埼南迹於良彝ド鐣ぷ鱗M].北京：社會科學文獻出版社，2005：12.）如果沒有住房，家庭的意義將失所附依。如果沒有婚姻家庭住房權，家庭之養老育幼職能的實現就無以保障。目前在我國，由于社會保障功能尚未完善，撫育子女、贍養老人仍是大多數家庭的一項重要職能，也是我國法律明確規定的義務。因此，對婚姻家庭住房權予以優先保護，將為撫育子女、贍養老人所必需的居住環境提供可靠的制度保障。

第三，從社會看，有利于促進社會的穩定和發展?！疤煜轮驹趪?，國之本在家”，家庭是社會的基石，家庭的和睦穩定是社會和諧安定的基礎，而擁有穩定的居所則是婚姻家庭和睦穩定的前提，因為這與我國安居樂業的傳統生活習慣息息相關。千百年來，國人都為能擁有家庭住房而奔波，大凡兒女婚配，父母必以準備婚姻家庭住房為頭等大事，而不管付出多大代價。即便在目前我國房價畸高的情形下，父母仍為子女結婚購房，而不惜傾注畢生積蓄。住房之于國人，已視為家的概念，有了共同居住的“家”，才能“安居”，爾后“樂業”，進而為社會創造財富，促進社會穩步發展。因此，對婚姻家庭住房權給予優先保護，將是尊重我國傳統生活習慣的表現，也將有利于促進我國和諧社會的構建。

（二）優先保護婚姻家庭住房權之法理基礎

在我國，婚姻家庭住房權優先保護，不僅是保障家庭成員基本生存權利的要求，而且符合我國法律保護婦女、老人以及兒童權益的立法精神。

第一，保障家庭成員的基本生存權利。生存權利是最基本最重要的人權，是其它人權的基礎，它不僅包括人的生命不受非法剝奪的權利，也包括維持人的生命存在所必需的生活保障的權利。[8] 聯合國1948年《人權宣言》明確規定：家庭是天然的和基本的社會單元，并應受社會和國家的保護，人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務，任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。參見：聯合國1948年《人權宣言》第12、16、25條。從此意義講，優先保護婚姻家庭住房權是有效保護基本人權之生存權的基本要求。優先保護婚姻家庭住房權，就是優先保障基本人權。

第二，符合我國法律保護婦女、老人以及兒童權益的原則。實際生活中，婦女、兒童和老人屬于弱勢群體。為了保護他們的合法權益，我國法律對保護婦女、兒童和老人的合法權益有明確的規定，如我國《憲法》第49條明確規定，婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護。我國現行《婦女權益保障法》、《老年人權益保障法》以及《未成年人保護法》亦分別從各自所保護的主體出發，對他們權益的保護作出專門規定。參見：2005年修正后的《婦女權益保障法》第30、31條；1996年《老年人權益保障法》第10、11、13條；2006年修正后的《未成年人保護法》第3、10條。依據上述各法規定之意旨，婚姻家庭住房權應當是他們享有的基本權利之一，應當受到法律的特殊保護。如果這些弱勢群體當事人所居住房成為與善意第三人交易之標的，婚姻家庭住房權與善意第三人利益兩者孰應優先受到保護？如果優先保護善意第三人之利益，婦女、老人以及兒童將因無房可居，陷入生活無著的悲慘境地，這顯然違背了上述各法規定的原則。因此，為了貫徹落實上述各法之保護婦女、兒童和老人合法權益的原則，切實保障他們的合法權益，對婚姻家庭住房權應當予以優先保護。

（三）優先保護婚姻家庭住房權之社會基礎

在我國，隨著社會經濟的發展，我國居民生活條件包括住房條件明顯改善，但現階段我國仍屬于發展中國家，優先保護婚姻家庭住房權，存在著現實的社會基礎。

第一，我國居民擁有住房的現實狀況。改革開放以來，國家注重改善城鎮居民的生活條件，采取系列措施使城鎮居民逐漸從無房、租房向有房、住好房轉變。2008年我國城鎮居民自有房屋擁有率達87.8%，比1983年提高了78.4個百分點 [9]，極大地提高了我國城鎮居民的居住水平。然而，我國是一個人口眾多、物質資源相對匱乏的國家，目前我國絕大多數家庭只擁有一套住房。為更進一步解決我國居民的住房問題，近年來，我國政府大力推進實施保障性安居工程建設，以切實保障居民的基本居住權利。2011年《我國國民經濟和社會發展十二五規劃綱要》指出：要加快完善符合國情的住房體制機制和政策體系，逐步形成總量基本平衡、結構基本合理、房價與消費能力基本適應的住房供需格局，實現廣大群眾住有所居。這要求各級政府加大保障性安居工程建設力度，重點發展公共租賃住房，加快棚戶區改造，規范發展經濟適用住房，增加中低收入居民住房供給，提高住房保障水平。我們認為，在國家千方百計保障居民基本住房需求、改善民生的今天，對于社會民眾的基本居住權利，法律應當給予保障，對于家庭成員的婚姻家庭住房權亦應當給予優先保護。

第二，現階段，養老育幼仍是我國婚姻家庭的重要職能。在我國社會主義初級階段，家庭除繼續是婚姻家庭成員的情感交流場所外，大部分家庭仍然發揮著養老育幼、物質生產、家庭成員間的扶助和保護等基本職能[10]。雖然近年來，我國社會保障事業不斷發展，社會保障體系日臻完善，但基于我國人口多、底子薄的基本國情，婚姻家庭承擔的養老育幼職能不可能短期內改變，家庭住房仍是養老育幼的基本場所。目前我國人口老齡化日益加重，老齡事業發展任重道遠。2011年《中國老齡事業發展“十二五”規劃》中指出：從2011年到2015年，全國60歲以上老年人將由1.78億增加到2.21億，平均每年增加老年人860萬；老年人口比重將由13.3%增加到16%，平均每年遞增0.54個百分點。該規劃明確，要堅持家庭養老與社會養老相結合，充分發揮家庭和社區功能，著力鞏固家庭養老地位，構建居家為基礎、社區為依托、機構為支撐的社會養老服務體系。該規劃進一步要求，要著力建設老年家庭，其中一項舉措就是提高老年人居住條件。同時，現階段我國未成年人的監護仍以家庭監護為主，家庭仍是未成年人成長的重要場所。因此，為使老人能夠頤養天年，子女能夠健康成長，穩定的居住環境必須得到保證。對婚姻家庭住房權給予優先保護是我國婚姻家庭履行養老育幼職能，維護老年人、未成年人合法權益的必然要求。

（四）優先保護婚姻家庭住房權之法的價值

從制度價值的角度言，優先保護婚姻家庭住房權，體現和彰顯了法律對公平、效益、秩序等價值理念的追求。

1.追求實質公平

公平是法的基本價值之一，其意在強調：人在法律地位上無差別，都有同等機會參與社會活動。然而，機會平等并不意味著實質公平，人與人之間事實上往往存在著經驗、智力、機遇等各種差別，這將會導致在某些方面存在弱勢的人在社會活動中處于不利境地，淪為經濟弱者，其往往可能會喪失自由發展的空間，甚至直接威脅到基本生存。為追求實質的公平，保障弱者的基本人權，法律應當在制度上給予弱者的權益優先保護，以保障其為滿足生存的最基本需求。對婚姻家庭住房權給予優先保護，將為家庭成員中如婦女、兒童和老人等經濟弱者的居住權益提供了基本的制度保障，這是法律追求實質公平的價值理念的體現。當然，現實生活中可能存在善意第三人購買的房屋可能也為婚姻家庭居住用房的情況，此時若專門保護住房原所有權人的家庭成員的居住權益，對于善意第三人的家庭成員而言，是否有失公平？我們認為，在市場經濟條件下，善意第三人在以合理的市場價格購房時，擁有很多的選擇空間，他完全可以選擇其他房源。而對于住房原所有權人的家庭成員而言，若其棄現居住用房而再尋找其他可供居住房源時，則可能產生不必要的成本和資源的耗費。因此，從機會選擇和成本耗費的角度言，優先保護原權利人的婚姻家庭住房權，并非有失公平，而將彰顯法追求實質公平價值的理念。

2.彰顯法之效益價值

法律對于效益的追求，一方面法律通過對各種行為模式的規定，指引著人們的行為，為爭取最優化的實際效果提高程序保障。另一方面，法律的效益價值要求人們以較小的投入，減少不必要的資源耗費[11]。從立法活動的產出和收益角度言，優先保護婚姻家庭住房權，可以增強立法效益，在一定程度上減輕人民法院的訴累，體現法的效益價值。我國《物權法》頒行后，審判實踐中出現了一種新類型案件，即婚內夫妻一方要求確認財產共有權并在房屋產權證書上加名的訴訟。其原因在于該法確立了一種優先保護社會交易安全的善意取得制度。據此制度，只要符合善意取得的構成要件，房屋的所有權當然發生移轉，而家庭成員的居住權則可能因此喪失。因此，該法頒行后，出現大量房屋產權加名的訴訟案件不是偶然的，而反映了婚姻家庭成員要求住房權得到法律優先保護的現實需求，這對于人民法院而言，無疑加重了工作負擔。即從效益角度考量，如果僅僅保護善意第三人交易安全，而罔顧家庭成員的婚姻家庭住房權，其立法效益是低下的。因此，對婚姻家庭住房權給予優先保護，對善意取得的適用作出必要限制，將彰顯法律對效益價值的追求。

3.實現法之秩序價值

秩序是通過法律的調整而力圖達致社會的有序化狀態[12]，它是法的重要價值之一。法的秩序價值，是通過法的社會控制實現的，一方面通過劃定、分配和調整利益，另一方面通過創設規范，實現法對秩序價值的預期追求。[13]現代社會是文明社會，一般通過預先創設某種行為規范，為人們行為提供指引、教育、預測和評價，以實現社會有序之狀態。從此種意義講，創設婚姻家庭住房權優先保護制度是必要的，是實現法之秩序價值的應然要求。家庭是社會的基本單位，家庭的穩定是社會和諧有序的重要保證，婚姻家庭成員的居住權益能夠得到制度上的優先保障，則是家庭穩定的重要物質性條件。如果婚姻家庭住房權得不到優先保障，家庭之維系則喪失物質基礎，家庭成員因此可能陷入居無定所、朝不保夕之命運，遑論家庭乃至社會之和諧有序。這里須注意的是，婚姻家庭住房權的優先保護，是否妨礙交易安全及秩序？我們認為，這并非妨礙交易安全及秩序，因為此制度之設立，旨在為保護家庭成員的居住權提供制度保障。對于買賣房屋的當事人而言，只是須對交易房屋的權屬、用途等基本情況盡審慎審查義務而已。因此，對婚姻家庭住房權給予優先保護，將有力地維護家庭及社會秩序的穩定，突顯法對秩序價值的追求。

四、婚姻家庭住房權：域外立法例之考察與評析

舉察國外立法，一些國家已經設有優先保護家庭成員住房權的法律規定。“它山之石，可以攻玉”，下文擬考察法國、瑞士、意大利、英國等四國在婚姻家庭住房權優先保護方面的立法，以資參酌。

（一）域外立法例之考察

1.法國立法

《法國民法典》第215條明確規定，婚姻家庭住房是夫妻共同選定的家庭處所，未經他方同意，任何一方不得擅自處分據以保障家庭住宅的權利，也不得處分住宅內配備的動產家具。依據該法，擅自處分婚姻家庭住房的行為在性質上屬效力待定行為，沒有表示同意處分的配偶一方有權在知道擅自處分行為之日起1年內予以撤銷。第220條規定，若夫妻一方擅自處分婚姻家庭住房，嚴重違反其養老育幼義務，危害到家庭利益時，家事法官得命令采取家庭利益所要求的的各項緊急措施，包括禁止該配偶一方在未經另一方同意的情況下處分其個人財產或夫妻共同財產，不論是動產還是不動產。另外，該法通過設立居住權，以保障家庭成員的居住權利。其第633條明確規定，居住權僅以為其利益設定此種權利的人及其家庭成員滿足居住需要為限，以限制住房所有人的權利。參見：法國民法典[M].羅結珍，譯北京：北京大學出版社，2010

2.瑞士立法

《瑞士民法典》162條規定，婚姻住所由夫妻雙方共同決定，只有取得夫妻他方的同意，夫妻一方才能終止租約、出售家庭的房屋或公寓，或者通過其他合法交易限制家庭對住房的使用權。同時，對婚姻家庭住房（家宅）的設立采登記主義，依第354條規定，設立用于家庭成員居住生活的家宅必須滿足供養家庭生活或居住的實際需要，但基于重要原因，經主管官廳批準，也可暫時用于其他目的。家宅設立后，不得對家宅設立抵押權或質權，所有人亦不能轉讓、出租，也不能為清償債務而強制執行，但強制管理除外。家宅在所有人死亡時終止，但若按其遺囑將家宅轉移至繼承人的，家宅仍繼續存在，所有權人也可在生前終止設立的家宅，但如果終止設立家宅使家庭成員穩定居住生活受到影響的，家宅不得終止。另外，在《物權》編通過設定居住權制度以保障家庭成員的住房權，即家庭成員對所有權人住房的一部或全部享有居住和使用住房內公共設施的權利，所有權人不得干涉。參見：《瑞士民法典》第162、169、350、354、357、358、776、777條；

瑞士民法典[M].殷生根，王燕，譯.北京：中國政法大學出版社，1999

3.意大利立法

《意大利民法典》第184條規定，如果婚姻家庭住房屬于夫妻共同財產，未經夫妻他方必要的同意或者追認，夫妻一方擅自處分婚姻家庭住房的行為屬效力待定行為，有權表示同意的夫妻他方在知道該處分行為后1年內可以提起撤銷之訴，在任何情況下，撤銷之訴均應當自登記之日起1年內提起，未進行登記并且在共有關系解除前夫妻他方一直不知道該處分行為的，應當在共有關系解除1年后提起。同時，夫妻一方或雙方可以根據需要以公證或遺囑方式將登記的住房（特定的不動產）設立為家庭財產基金，由夫妻雙方所有，未經共同同意，不得轉讓。有未成年子女的，還須法院議事室決定和法官的許可。另外，該法亦對在他人住房之上設立居住權作出一般規定，以保護家庭成員的住房權。即對房屋享有居住權的人可以在自己和家庭需要的限度內享用房屋。參見：《意大利民法典》第184、167、169、1022條；意大利民法典[M]費安玲，等，譯北京：中國政法大學出版社，2004

4.英國立法

《英國家庭法》（1996年）在“家庭住宅與家庭暴力”一章中對婚姻家庭住房權做出專門規定。該法第30條規定，夫妻一方在另一方基于使用權、所有權、契約或者依法繼續占有住房，而自己卻不享有此項占有權利時，對該住房享有婚姻住房權益。婚姻住房權益包括：如果夫妻一方正占有住房，另一方不得將其逐出該住房，除非法院作出指令予以許可；如果未占有住房，經法院許可有權進入并占有該住房。上述婚姻住房權益僅適用于夫妻雙方打算作為婚姻家庭住房的房屋。在婚姻關系存續期間，夫妻一方的婚姻家庭住房權視為對另一方住房所有權或收益權上的負擔，若另一方將其住房進行托管，則夫妻一方的婚姻家庭住房權同樣是另一方的受托人所有權或收益權上的負擔。另外，當住房所有權人對住房進行抵押時，夫妻一方的婚姻家庭住房權對第三人的抵押權有對抗效力。參見：《英國家庭法》第30、31、54條；英國婚姻家庭制定法選集[M]蔣月，等，譯北京：法律出版社，2008

（二）域外立法例之評析

上述各國法律對保護家庭成員的居住權利的規定內容雖不盡一致，但其立法目的是一致的，無論在立法體例之編排抑或規則設計上都充分體現了優先保護婚姻家庭住房權，同時兼顧保護社會交易安全及善意第三人利益的基本理念。

從立法體例看，前述四國立法一方面根據住房的用益性特征，法國、瑞士、意大利三國皆在民法典“物權”部分設立居住權，以保障公民住有所居的權利；另一方面根據婚姻家庭住房承載的養老育幼職能，均通過調整婚姻的一般義務和夫妻財產關系的法律規范，對保護婚姻家庭住房權作出特殊規定。但在立法體例的編排上，法國、意大利均通過規范夫妻財產制，以達到保護婚姻家庭住房權的目的。瑞士則將保護婚姻家庭住房作為夫妻的義務，在“婚姻的效力”和“家庭財產”中予以規定。英國則通過單行法對婚姻家庭住房權作出專門規定。

從立法內容看，前述四國既有相同之處，亦存在區別。其相同之處在于：前述四國立法都有對夫妻一方擅自處分住房的禁止性規定。其區別表現在：第一，擅自處分住房的法律后果不同。英國法規定婚姻家庭住房權在婚姻關系存續期間是所有權或收益權的負擔，對善意第三人具有對抗效力。其他國家對夫妻一方擅自處分住房的行為規定為效力待定行為，夫妻他方有追認或撤銷的權利。另外，為敦促權利人盡快行使追認或撤銷權，法國、意大利還對作出追認或撤銷權的期間進行限制性規定，法以兼顧保護婚姻家庭住房權和善意第三人的交易安全。第二，有的國家在程序上對婚姻家庭住房權的保護作出特殊規定。如瑞士法規定家宅的設立必須登記，采登記生效主義；有的國家將婚姻家庭住房作為特殊財產，如意大利法準許將住房設定為家庭財產基金，予以保護。

[HS（3] [HTH]五、我國婚姻家庭住房權立法之反思與重構

[HTSS][HS）]

（一）立法反思：以《婚姻法解釋（三）》第11條規定為中心

2011年最高人民法院《婚姻法解釋（三）》第11條規定，一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。因擅自處分該房屋造成另一方的損失，離婚時另一方可以請求賠償，人民法院予以支持。

從該條規定的意旨看，我們認為，有以下兩點值得反思。

第一，無優先保護婚姻家庭住房權之特別規則設計。依據該條規定，若夫妻共有住房為婚姻家庭居住用房，且成為交易對象的情形下，法院仍將支持優先保護善意第三人利益，而對婚姻家庭住房權未予特別保護性規定。從其規則設計看，該條與我國現行司法解釋有關處理夫妻財產管理與善意第三人關系的規則設計上一脈相承，均優先保護善意第三人之交易安全。參見：現行《婚姻法》第17條；2001年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第17條。我們認為，市場交易安全固然需要維護，但婚姻家庭住房權之優先保障更不能忽視。因為家庭的穩定是社會穩定的基礎，若家庭成員之住房權得不到優先保護，其可能陷入無家可歸的境地，遑論家庭乃至社會之穩定。因此，在規則設計上，立法應對婚姻家庭住房權作出優先保護性規定。

第二，欠缺優先保護婚姻家庭住房權之立法理念。依該條規定之精神，當夫妻一方擅自處分屬于為維持婚姻家庭共同生活所必需的房屋，家庭成員因生存而享有的住房權益與市場因發展而需要維護交易安全，兩者發生沖突時，其優先保護的是市場交易安全，遵循的是民法規則，與民法規則保持一致。從立法理念看，這有悖于身份法需要優先保護婚姻家庭成員利益的立法宗旨，是不科學、不合理的。如前所述，目前在我國婚姻家庭住房仍是家庭成員日常生活的重要場所，是婚姻家庭養老育幼職能得以履行的重要載體，因此婚姻家庭住房應當且必須得到法律的優先保護，以彰顯法律尊重和保護人權的基本理念。

（二）我國婚姻家庭住房權優先保護之立法設計

住房是特殊的家庭財產，從靜態屬性看，是家庭成員最基本的生活場所，可滿足其生存之需要；從動態屬性看，屬一般的物，自可成為交易之標的。因此，立法應當考慮住房的特殊性，一方面確立婚姻家庭住房權優先保護，另一方面亦要兼顧保護交易安全和善意第三人的利益?；诖耍诳疾煳覈緡椋⒔梃b國外立法經驗的基礎上，我們對優先保護婚姻家庭住房權擬定以下立法構想。

第一，鑒于婚姻家庭住房擔負著婚姻家庭養老育幼的重要職能，建議在《婚姻法》應當增加規定優先保護婚姻家庭住房權的內容。我們建議，可以借鑒域外立法，區分住房屬夫妻一方所有或雙方所有的情況，分別立法。對于住房屬于夫妻共同財產時，借鑒法國、瑞士、意大利之立法，規定夫妻一方在一定期間內對未經其同意的處分行為有主張撤銷的權利；對于住房屬于夫妻一方財產時，則借鑒英國立法，規定夫妻另一方的居住權利具有對抗善意第三人的效力。具體條文設計為：

“婚姻家庭住房受法律保護?；橐黾彝プ》繉儆诜蚱薰餐械?，夫妻一方未經另一方同意，擅自處分婚姻家庭住房的，夫妻另一方可以在知道該處分行為后1年內依法提請法院撤銷。”

“婚姻家庭住房屬于夫妻一方所有的，夫妻另一方在婚姻關系存續期間有居住使用的權利。夫妻一方擅自處分該住房的，夫妻另一方可以未經其同意為由，對抗善意第三人?！?/p>

“因生活需要，居住在婚姻家庭住房內的其它近親屬，得以婚姻家庭住房權對抗善意第三人?！?/p>

第二，鑒于物權公示公信原則，在堅持不動產權屬以登記為表征的前提下，為保護婚姻家庭成員的住房權益，我們建議，可以借鑒重慶、成都兩地在辦理房屋權屬登記（買賣）實踐中的做法。上述兩地不動產登記部門規定：出賣人除出具一般的權屬證明和材料外，尚須出具婚姻證明、配偶同意該房屋出售的書面證明等書面材料。參見：重慶市《房屋權屬轉移登記（買賣）》第三條，載重慶市國土資源與房屋管理局公眾信息網，http：//www.cqgtfw.gov.cn/zwgkml/xzxkjsp/xzxkjspfwgl/fwfxzxkl/200912/t20091217_52756.html；成都市《私房（含政策性住房）買賣過戶登記》之“提交要件”部分，載成都市房屋管理局，http：//www.cdfgj.gov.cn/BSZN/ShowInfo.aspx？WorkGuideID=f01cc34e-7d28-4fae-89ed-47b747，訪問時間：2012年8月1日。這種做法不僅堅持物權公示公信原則，而且亦保護了夫妻的財產權益和住房權。但不應忽視的是，現實生活中，婚姻家庭住房居住的成員除夫妻外，可能還包括子女和老人。對于他們的居住權益亦須保護，因此，為保護其他家庭成員的住房權益，出賣人除出具上述書面材料外，尚須出具居住在該房屋內其他近親屬同意出售的書面證明（未成年人由其監護人代為出具書面證明）。具體條文設計為：

“出賣人除出具一般的權屬證明和材料外，還須出具婚姻狀況證明、已婚者須出具配偶同意該房屋出售的證明等書面材料?！?/p>

“有其他近親屬居住的，出賣人還須出具其他近親屬同意該房屋出售的證明等書面材料（未成年人由其監護人代為出具書面證明）。”ML

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