關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思

蔣舸

摘要：就主流理論和法院實踐而言，道德解讀在反不正當競爭法尤其是其一般條款方面占有重要地位。但是競爭有其不同于道德評價的內在規律，在運用一般條款時，應當尊重反不正當競爭法的文本，關注行為對競爭秩序的客觀影響，而不應將道德感作為判斷競爭行為正當性的終極標準。

關鍵詞：反不正當競爭；道德標準；競爭本位標準；競爭的本質

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.07

網絡接入服務商在網絡搜索服務商的搜索結果中插入商業廣告是否正當？北京百度網訊科技有限公司訴青島奧商網絡技術有限公司、中國聯合網絡通信有限公司青島市分公司、中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司、青島鵬飛國際航空旅游服務有限公司不正當競爭糾紛案，載《最高人民法院公報》2010年第8期。 離職員工設立新公司并獲取原單位的關鍵交易機會是否正當？參見：

山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案，最高人民法院（2009）民申字第1065號 （下文簡稱“海帶配額案”）。 無名寫手改名換姓為與知名作家同名繼而出書是否正當？湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案，湖南省長沙市中級人民法院2004年審理。 通過網絡爬蟲抓取其他網站匯集的信息是否正當？上海漢濤信息咨詢有限公司與愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案，（2011）一中民終字第7512號。 面對層出不窮的新型競爭行為，我國《反不正當競爭法》第5條至第15條的類型化條款常顯捉襟見肘，需要作為一般條款的第2條施以援手。現階段對第2條的研究與適用，往往強調其道德屬性，但相較于類型化條款，一般條款對尚未形成有效市場規則的領域尤其必須保持開放性。作為總體的良性競爭秩序固然不能脫離道德評價

，大部分（并非全部）的類型化不正當競爭行為構成要件也包含一定程度的道德評價。但一項競爭行為之所以不正當，歸根結底是因為其客觀效果扭曲了市場機制，破壞了市場結構，而不是因為行為人主觀動機惡劣[1]。因此，當市場上出現尚未類型化的新型競爭行為時，著眼點首先應當放在行為的客觀效果上，而非行為者的主觀動機上。過于強調競爭中的道德因素，會妨礙我們對新型競爭行為是否正當作出正確判斷。

一、我國《反不正當競爭法》一般條款中的道德標準分析

（一）一般條款的文本與實施之背離

一般條款由文本和實施兩個層面構成：前者是立法者眼中的一般條款，所謂“law on the books”，后者是司法者眼中的一般條款，所謂“law in action”。對于法律關系中的當事人而言，前者固然重要，但真正影響個案中權利義務之分配、利益格局之變化的卻是后者。所以，要回答現行《反不正當競爭法》一般條款是否包含了道德因素，不僅需分析法律文本，而且必須關注法條實施。

就《反不正當競爭法》一般條款的文本而言，法條用語并沒有將道德作為評判競爭行為正當性的考慮因素。盡管對一般條款的范圍存在不同的看法，尤其是在第2條的前兩個條款中，哪一款才是一般條款，人們

見仁見智實務中有極少數案例還將規定立法目的的第1條也作為裁判依據，如湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案，（2004）長中民三初字第221號。該種解釋思路非常有益，但此種作法很少見，在實務中影響不大，故本文不予進一步分析。 ，但無論是法條用語，還是對《反不正當競爭法》進行的系統解讀，都昭示了強調行為人主觀動機的第2條第1款比強調行為客觀后果的第2條第2款更適合被視為一般條款。

首先看法條措辭：第2條第1款要求“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”，這樣的措辭僅僅表達了立法者對經營者的期許，并未明確地將違背期許和行為不正當相聯系。第2條第2款則規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”這一規定將行為效果設定為判斷競爭行為是否正當的依據。再看這兩款所處的語境：兩款均位于總則部分，但其中有資格成為一般條款者必須具備統領類型化不正當競爭行為的能力，或者說必須抽象出類型化不正當競爭行為的共性。考察第5條至第15條列舉的11種類型化不正當競爭行為，各條都對行為后果有所涉及，但卻并非每一條都關注行為背后的主觀動機。例如，根據第13條第3款的規定，只要經營者從事最高獎金額超過5000元的抽獎式有獎銷售，無論是否出于惡意，是否意識到了行為給其他經營者和競爭秩序造成的影響，都構成不正當競爭行為。監督檢查部門可以責令停止并處以罰款（第26條），如果給其他經營者造成損失，還應賠償損失（第20條）。誠然，類型化不正當競爭行為條款中的一些用辭帶有對行為人主觀動機進行價值評判的色彩，例如第5條仿冒行為中的“擅自”，第6條限制競爭行為中的“排擠”，第7條權力經營行為中的“濫用”，第11條中的“排擠”等，但其他類型化條款——典型的如前述對超過5000元的有獎銷售的禁止——則采取了價值中立的用語，滿足于對行為的客觀狀態進行描述，而不對行為背后的主觀動機加以推測。既然道德評判只在部分類型化條款中若隱若現，而在其他類型化條款中無處可尋，自然無法將道德標準作為一以貫之衡量競爭行為正當性的尺度。

前文的分析表明，《反不正當競爭法》的文本已經排除了將道德標準上升為一般條款的可能性，但在司法實踐中，這一認識卻未能得以很好地貫徹，相反，很多案件都將對行為人主觀動機的推斷作為判斷行為正當性的主要標準。鑒于《反不正當競爭法》案例數量眾多，筆者在對共107份司法文書或者裁判摘要進行分析的基礎上在北大法寶的“司法案例—判例與裁判文書”中選擇案由為“不正當競爭糾紛”，共檢索到2240份文書。為縮小范圍，本文分別從限定條款、限縮審級和手動補充知名案例三方面著手。就限定條款而言，在北大法寶“司法案例”欄輸入關鍵詞“反不正當競爭法第二條”進行全文檢索，獲16篇司法文書。就限縮審級而言，在北大法寶“司法案例”欄輸入關鍵詞“反不正當競爭”進行全文檢索，審判法院限定為最高人民法院，獲得88篇司法文書。加上本文開頭提及的四個典型案例（排除已被檢索到的“海帶配額案”），初步獲得107份司法文書（上述檢索時間均為2013年8月27日）。 ，篩選出了14份依《反不正當競爭法》一般條款作出的判決或裁定。在對初步獲得的107份司法文書逐一進行分析的基礎上，排除與《反不正當競爭法》無關的文書和重復的文書30份，得到77份與《反不正當競爭法》直接相關的文書。根據判決依據的主要條款，這些文書的構成如下：一般條款第2條有14份（占18%），禁止仿冒的第5條有31份（占40%），禁止限制競爭的第6條有1份（占1%），禁止虛假宣傳的第9條有11份（占14%），禁止侵害商業秘密的第10條有15份（占20%），禁止詆毀商譽的第14條有5份（占7%）。 這14份文書覆蓋了從中級法院參見：（2007）長中民三初字第0246號。 到最高法院參見：（1999）知終字第17號。、從經濟相對發達的東部地區參見：（2007）高民終字第181號。到經濟發展程度相對不高的西部地區參見：（2000）渝高法知終字第18號。 的不同案件，略具代表性。按照判決或裁定的具體依據，這14份文書可以分成三類：

由于第2條第1款體現的是道德標準，而第2條第2款體現的才是客觀秩序標準，所以上述表格反映的事實是：在依一般條款斷案的司法文書中，只有7%的文書排除了對道德標準的考慮，其余93%都將行為人的動機是否道德納入了判斷其行為是否正當的考慮因素，而且有43%的案件將競爭行為的正當性完全系于對行為人主觀動機的考察上。考慮到一般條款針對的本來就是無法套用類型化條款加以判斷的、尚在摸索市場規律的、相對新型的競爭行為，以習俗為基礎的道德能發揮多大的作用，引人深思。不過，鑒于93%的高比例所揭示的法官對道德標準的普遍認可，有必要先分析一下這種普遍認可的根源，以便有針對性地展開分析。

（二）競爭秩序道德化之觀點

一般條款的文本與實施的背離，部分可能源于法官的正義感，部分也源于學術界對競爭秩序道德化的支持[2]。學界討論一般條款的文獻，大致可以分為“道德說”、“秩序說”和“統一說”，分別對應于前面表格中列舉的三種情況：只根據第2條第1款、只根據第2條第2款或同時根據兩款來判斷非類型化競爭行為的正當性。

在這三種學說中，“統一說”[2]盡管比較符合實務界經常一攬子適用第2條前兩款的現狀，但相關的系統論述很少[3]。“秩序說”盡管符合法律文本直接傳遞出的意思，但論著寥寥[3]。相關論著在廣度方面的局限導致了深度方面的欠缺，既無法從正面深究以不扭曲競爭秩序本身作為判斷行為正當性的理由，也難以從反面展開排除道德標準的討論。相較之下，“道德說”的旗幟最為鮮明，在深入探討一般條款內容的文獻中占據了主要地位[4]。該說從自然法理念出發，追求在市場領域實現公平、公正與和諧，其核心是以道德作為競爭行為正當性的評判標準。

“道德說”的合理之處在于認識到了競爭秩序中既定習俗的重要性，不足之處在于沒有區分秩序形成的不同階段，因此忽略了對不同類型的競爭規則之性質的研究。競爭秩序并非一套全盤固化、天衣無縫的規則，而是由已經定型的與尚在流變中的兩種類型的規則所構成。在任何時間的橫截面上，競爭規則的大部分版圖的確都被交易習慣或公認的商業道德所占據，但總有一些地帶尚顯模糊。這些領域內的各方仍在角力，利益格局尚未定型，各方普遍接受的行為模式還沒有出現，或者說，均衡尚未顯現。在總結秩序形成的不同階段所需的規則時，必須對其個性加以考慮，正是基于這一考慮，一般條款才在反不正當競爭法中顯得額外重要。

類型化條款和一般條款之間，既有合作，也需要分工，二者各司其職，才能維持整個反不正當競爭法體系的平滑運作。類型化條款的任務是將已經成型的市場理性加以總結，而一般條款的任務更多地則是提示法律文本的讀者：在此領域，未必已有成型的市場理性可資借鑒。前者能直接提供行為模式，后者提供的往往是價值判斷的指南。一般條款反映的應該是最深層次、最根本的競爭規律，而對這一根本規律的表述，制約著法律文本的受眾對競爭本質的理解。當理解競爭行為正當性的標準語言被設定為“道德”時，無論司法者依其原本對競爭的直觀認知是否會將競爭行為判為不當，“道德”語言都將在個案中影響司法者用道德框架去限定競爭模式，并潛移默化地讓司法者排除對非道德因素的考慮，而專注于對行為動機的考察，忽略對客觀結果的認識。甚至在所涉競爭領域既無既定習俗也無道德共識的情況下，上述思維強制仍舊會發生一定的作用。畢竟從某種程度上來說，“語言的界限就是思想的界限”[4]，所以謹慎選擇一般條款的語言至關重要。正因為如此，本文擬對道德標準在一般條款中的話語權進行考察，考察或許會略顯嚴苛，但在道德儼然成為判定非類型化競爭行為正當性的主導視角之背景下，一些反動或許并非無益。

二、競爭規則中的道德標準解讀

在對道德解讀進行分析前，有必要先澄清競爭規則語境下 “道德”的概念。本文不擬在法理層面探討道德的地位，僅試圖廓清“道德”二字在反不正當競爭法領域內可能具有的含義，及不同含義的“道德”在判斷競爭行為正當性方面固有的局限。

道德概念的模糊性首先體現為“道德”至少可以指稱兩種不同的含義 [5]，我們權且稱為倫理意義上的道德和習俗意義上的道德。前者以崇高的“善”、利他、圣人之德為終極目標，后者以尋常的“好”、不害他、底線之德為滿足。前者是價值評判，馳騁于應然，能在未知的領域指引人的實踐；后者在很大程度上是事實評判，著眼于實然，在尚無陳規可循的新天地中難免舉步維艱。僅依上述差別觀之，既然一般條款的目的在于為始料不及的新情況提供判斷標準，那么不拘于既有體系的、倫理意義上的道德，似乎更有資格判定新型競爭行為的正當性。

但倫理意義上的道德適合成為競爭行為的參照系嗎？畢竟，市場遵循的是自身利益最大化原則，而非利他的崇高境界。“自私”這一難登倫理道德大雅之堂的動力，較之“奉獻”之類占據道德制高點的口號，更有資格成為市場秩序的邏輯起點。是超然于倫理的市場，而非鼓吹思想凈化的道德運動，造就了“倉廩足而知禮節”的社會基礎[5]。在優勝劣汰的市場體系中，“圣人之德”應讓位于“競爭之規”。將競爭規則語境下的道德理解為習俗意義上而非倫理意義上的道德，不僅有比較法上的支持如《巴黎公約》中的“商業之誠實慣例”，或德國1909至2004年間《反不正當競爭法》第1條中的“良俗”。 ，即使試圖對競爭秩序進行道德解讀的學者也贊同這一限定[6]。

下文將從習俗意義上的道德通常尋求正當性的三個角度加以剖析，探討道德解讀是否能從法理角度、比較法角度或者司法實踐角度獲得支撐。

（一）道德標準論證的法理誤區

在對一般條款的道德解讀進行論證方面，具有代表性的說法是：法的形式理性要求其簡練抽象，以致在某種程度上遺漏或違背了個案正義，而個案正義正是法之價值所在[6]32-37。這一論證背后是自然法的信念：“任何一種行為只有在被證明是不道德、不誠實之后，方有可能納入法律的范圍明確予以禁止，這種合法性論證在邏輯上是先于立法的，行為的道德合理與否，構成了立法禁止與否的邏輯起點。”[1]29

上述看法值得推敲。首先，認為“任何一種行為只有在被證明是不道德、不誠實之后，方有可能納入法律的范圍明確予以禁止”，只看到了法律與道德關系中的一種情形，即法律作為道德最低保障的情形，但卻忽視了法律與道德的關系還有其他類型，有的法律規則——在技術性很強的商法或經濟法領域——并不能由道德規范推導出，從而導致道德在許多問題上解釋力有限。例如，道德感很難在具體追求個案正義時指引審查員對一項經營者集中申報予以批準，但對另一份申報予以拒絕。法律和道德的關系，決不能被簡單化為“法律所禁止”是“道德所禁止”的子集，而“道德所允許”是 “法律所允許”的子集。二者盡管存在重疊，但各自均有無涉對方的專屬區域。其次，“個案正義”并不始終等同于公眾或者法官的正義感。尤其是在以市場經濟關系為調整對象的部門法領域，道德能起到的作用遠比想象的有限。正義感在很大程度上訴諸直覺，帶著強烈的感情色彩，指引著人們無需精細計算便抵達“是”或“非”的終點。對于以市場經濟關系為調整對象的個案中的正義，需要的往往不是直覺而是計算，不是沖動而是平衡。

（二）道德標準論證的立法局限

比較法也被用作對一般條款進行道德解讀的證據。幾乎所有研究一般條款的文獻都提到德國《反不正當競爭法》Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb （UWG）最初制訂于1896年，在 1909年經歷重大修訂前不包含一般條款。但1909年修訂后的版本一直沿用至2004年。最近一次修訂發生于2009年，目的是轉化歐盟2005/29/EG指令。 原第1條規定的“良俗”原則。還有很多文獻提及了《巴黎公約》Paris Convention for the Protection of Industrial Property，Article 10bis. “違背工商業之誠實慣例”的規定，但這一規定的歷史局限性近年來受到了學者的關注[7]。德國學者認為，《巴黎公約》的主要調整對象是專利與商標領域的搭便車行為，而非新型商業實踐。所以在運用其規定的“誠實慣例”解決新問題時，應當考慮到其局限性，并持謹慎的態度[8]。鑒于德國立法例在反不正當競爭法領域的重要性，以下對其近年來的發展進行簡短的分析：

1909年至2004年間，德國《反不正當競爭法》以“良俗”在2004年修法前，一般條款的表述為：“在交易中以競爭為目的實施有違良俗之行為者，可被請求停止行為并賠償損害。” 作為一般條款的核心概念，我國研究反不正當競爭法一般條款的研究文獻均會提及這一條款。不過， “良俗”概念多年來在德國反不正當競爭法領域備受批評，以致立法者在2004年修法時，最終以“不正當性”（Unlauterkeit）取代了之前《反不正當競爭法》第1條中“有違良俗”（gegen die guten Sitten）的規定。因為良俗標準毫無必要地將不道德（Unsittlichkeit）的污點強加給競爭者，而這種作法已顯過時。BT.-Drucksache 15/1487：16. 鑒于此，新法采取了“告別良俗”參見：Schricker. Entwicklungstendenzen im Recht des unlauteren Wettbewerbs[J].Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht，1974，（9）： 582.需要說明的是，新法在第2條第7款對“職業所要求的注意義務”之定義中仍保留了部分“良俗”要素，因為該款將誠信原則和市場習慣作為判斷職業所要求的注意義務的標準。但該款遭到了學者的猛烈批評，除了重申誠信與市場習慣無力承擔判斷競爭行為的價值之任務外，批評者還指出以誠信和市場習慣來解釋注意義務實屬“無用的同義反復”。（參見：Harte-Bavendamm，Henning-Bodewig. UWG[M]. Muenchen： C. H. Beck， 2009：179 – 190.） 的態度。盡管新法沒有直接給“不正當性”下定義，德國學界主流觀點已然明確，即應當采取目的解釋，對不正當性作“去道德化”Schuenemann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig， UWG， C. H. Beck 2009， 2. Aufl.， § 3， Rn. 122-126.的“功能性理解

”[9]，確保“競爭導向的市場經濟起作用的條件”在反不正當競爭法體系中的中心地位。參見：Baudenbacher.Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht[M].Schulthess Verlag，1978：134；Emmerich. Unlauterwettbewerb[M].Muenchen：C. H. Beck，2012：53-54；Harte-Bavendamm，Henning-Bodewig.UWG[M]. Muenchen：C. H. Beck， 2009：199.這一轉變是對德國學界多年來針對“良俗”標準批判的回應。可見，即使在對反不正當競爭法進行道德解讀的典范國家，立法者至少在概念層面已經以競爭本位標準替代了道德標準。雖然概念的更迭不會立即帶來司法實踐中對一般條款運用的劇烈轉變，但立法者在學界討論多年之后終于從一般條款中去除了“良俗”概念，傳遞著要求司法者斷案時轉變視角、謹慎對待道德評價的意圖。

（三）道德標準論證的司法困境

盡管上述從法學理論和比較法角度進行的分析已經初步揭示了道德標準不適合評判競爭行為的正當性，但在我國法院的實踐中，道德解讀在判斷競爭行為正當性方面實際上仍起著重要作用。究其原因，道德評判在很大程度上訴諸直覺，在對說理過程要求不高的情況下，其操作簡便迅捷。部分法官已經意識到“按照一般條款認定法律列舉以外的不正當競爭行為時，特別要分析行為對競爭的危害后果；……要注意分析其不同的后果是利大于弊還是弊大于利，以此進行定性”。即只有在從損害后果的非道德角度對行為予以定性后，才輪到按照《反不正當競爭法》第2條第1款規定的“自愿、公平、誠實信用原則”以及“公認的商業道德”進行判斷。在行為定性方面，非道德權衡是決定性的，道德權衡最多只是輔助性的。但為便于操作，不妨運用前文《反不正當競爭法》的一般立法精神，即根據競爭行為是否存在“搭便車”、食人而肥己、投機取巧或者巧取豪奪等精神進行衡量。這些精神反而更容易理解和掌握，……可以做到“看得見”和“摸得著”[10]。

可惜這種便捷的操作存在兩個

方面的問題：第一，如前文所述，反不正當競爭法領域的“道德”，只能是市場的道德、習俗意義上的道德，倫理之德或稱圣人道德并不宜被用于調整市場交易。法官如果要適用道德標準，首先必須指明與系爭行為相關的市場習慣是什么。但在審判實踐中，少見法官對相關市場習慣的具體說明。如果對道德標準有涵攝，也往往體現于指出行為人的動機應受譴責，或者寬泛地認為其行為不道德，但體現著樸素正義感的模糊道德訴求并非總能契合市場的需求。這種不一致的客觀存在往往為成熟的司法實踐所承認，所以在美國，秉持“不勞而獲即不正當”的INS v. AP案248 U.S. 215 （1918）. 多數意見——哪怕該案曾被賦予“不正當競爭法之基石”地位[11]——在后續審判中難以被貫徹[11]15。歐盟中的普通法系國家對競爭自由——包括對所謂“不勞而獲”的模仿自由——均給予充分的尊重。絕大多數大陸法系國家也拒絕將“搭便車”直接認定為不正當競爭行為，除非在“搭便車”的同時，還妨礙了信息真實、自由地流動[12]。

第二，法官們感到道德標準“更容易理解和掌握”的前提是我國對法院判決的說理（即涵攝部分）要求不高。對一些顯而易見違背市場運作機制的行為而言，用“看得見”和“摸得著”的道德標準進行評判既符合我國司法從業人員的習慣，又能快速地解決問題，在我國現有的司法背景下，或許有一定的合理性（當然，在這些黑白分明的領域，撇開道德標準，訴諸競爭秩序，同樣可以迅速得出結論）。但問題在于，一般條款存在的最根本意義，在于解決超乎立法者預料的新問題。在經濟現實日新月異的現代社會，新問題很有可能是“疑難雜癥”。對于疑難雜癥，寬泛的公平正義觀恰恰無能為力，甚至可能將司法導向錯誤方向。關于樸素公平正義觀驅使下對競爭秩序的危險裁剪，參見：崔國斌.知識產權法官造法批判[J].中國法學，2006，（1）：146. 而且，在司法實踐進一步發展的過程中，判決的涵攝部分應當越來越詳盡。下文即分析道德在解讀競爭秩序方面的局限性：以道德為標尺，難以演繹出令人信服的反不正當競爭法一般條款之涵攝。

三、道德解讀之局限

無論是倫理意義上的道德，還是習俗意義上的道德，都以多元化、不可預見性、滯后性和價值預設性為特點，與普世性、指引性、進化性和價值中立的競爭規則多有不合。鑒于前文已述及競爭語境中的道德只能是習俗意義上的道德，為避免分析過程枝蔓橫溢，下文擬以習俗意義上的道德為重點，指出欲以道德來設定競爭的禁區，有畫地為牢之虞。

（一）道德標準的多元性和競爭規律的普世性

健康的競爭規律具有普世性。反壟斷在美國是通向競爭秩序之路，在中國也不例外。與之相對，道德命題則往往模糊而多樣。如波斯納所言，即便能找出幾條也許任何人類社會都相同的普適道德律，“但是，這些原則都太抽象了，無法用作衡量標準”[6]。特定社會中人們所稱的道德，包括在特定競爭環境下的所謂良俗，往往是時代性、地方性、個體性的知識。德國學者在批判“良俗”標準時就曾指出：“良俗”之“俗”的用詞本身都必須采取復數形式德語中“gutten Sitten”（良俗）的“Sitten”，是“Sitte”（風俗、道德）的復數形式。 ，怎么可以指引市場[8]119？在社會處于高速發展、社會成員價值取向日趨多元的當今中國社會，道德多元化傾向更為明顯。可想而知，經濟發達地區和經濟欠發達地區針對同一問題的市場習俗可能完全不同：在還沒有完全進入快節奏、大規模市場經濟的地區，經營者之間、經營者與消費者之間，很大程度上還保有熟人社會的互動習慣；而在早已融入激烈的全球經濟競爭的地區，經營者之間、經營者和消費者之間都已習慣了“喻于利”而非“喻于義”。我們很難樂觀地想像，界定道德共同體這一困擾道德哲學家的難題[13]，在當今中國的市場經濟領域中突然不再是問題。

以前文提及的“海帶配額”不正當競爭案為例，在事實方面，各審法院均認定被告馬達慶在原告就職期間投資設立了與原告構成競爭關系的公司，而且該公司在被告離職后，很大程度上仰賴被告在原工作崗位上獲取的社會關系資源，取代了原告在對日海帶出口領域的市場地位。但從同樣的事實出發，各審法院卻得出了截然相反的結論。一審法院認為，被告“馬達慶將本屬于原告的競爭優勢轉為其投資設立的公司所有，屬于將日本客戶對自己基于履行職務行為所產生信賴的濫用，嚴重違背了誠實信用的原則，也違背了公認的商業道德”[14]，從而構成不正當競爭。二審法院和最高人民法院則認為，“在沒有法定的和約定的競業限制以及不侵害商業秘密等特定民事權益的情況下……，馬達慶的被控行為沒有違反誠實信用原則，也沒有違反公認的商業道德，其行為不具有不正當性。”不僅各級法院在被告馬達慶是否違背誠信原則和商業道德的問題上見仁見智，而且學者們站在整體社會利益的角度[15]和原告的職工從自身利益出發得出的結論據（2009）民申字第1065號判決書記載，

（被告）攫取了山東食品公司、山孚集團公司和山孚日水公司的海帶貿易機會，奪取了山東食品公司千名離退休、退養、在崗職工的“養命錢”，激起了強烈的社會反響，職工代表多次赴省進京上訪。也南轅北轍。同樣的客觀事實卻引發了截然不同的主觀認識，這顯示出在市場轉型、走向更為充分競爭的過程中，不同群體對市場正義有著不同的理解或期待。無論是保守還是開放（兩個詞均在中性意義上使用）的觀點，每個人的看法都是其出生地域、成長環境、性別年齡、教育背景、審美情趣甚至帶有偶然因素的個人經歷疊加在特定問題上的投影，很難被觀點相左者的幾句道德說教改變。

上述觀察意味著道德標準在發展競爭規則的司法實踐中預示的危險：當法官名義上需要以市場之良俗斷案，實則市場還沒有就良俗形成固定看法時，不同的法官很可能從相同的良俗概念出發，得出截然相反的結論。主審法官名義上需要探究的是所謂社會大眾的道德觀，但當競爭在新領域開疆拓土時，這種所謂客觀的道德可能根本尚未形成，或者至少法官難以得知。BGH GRUR 1960， 558， 560 f. - Eintritt in Kundenbestellung.本案是德國法院實踐中屈指可數的、采用問卷調查形式探究特定商業慣例的案例之一。 試圖探求所謂民眾立場的作法，在司法實踐中可能引起混亂。例如，采取民眾主義立場的沃倫法院在反托拉斯法領域曾有的混亂，該混亂終結于經濟分析在反托拉斯領域對民眾主義立場的勝利。（參見：波斯納.道德和法律理論的疑問[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2001：265.） 一旦客觀道德缺位，決策者的主觀道德便開始起作用，最終產生決定性影響的往往是個人好惡[16]。遵從“良俗”的指引，終點往往是法官個人道德感的壟斷[17]。

（二）道德評判的不可預見性與競爭規則的指引性

上文提到的道德多元性，在很大程度上妨礙了道德規范直接上升為競爭規則的可能性，因為競爭規則應當具備明確的指引性，告訴競爭者其行為是否會為競爭法所禁止。但在與傳統道德無涉的新型競爭模式下，假道德之名作出的“所謂解釋只是各取所需的禮貌說法而已”，而結論也不過是令人難以捉摸的“執拗的道德直覺”[6]57。若僅僅告訴市場參與者遵循道德準則行事，對他們預判自己的行為尤其是突破傳統行業慣例的行為并無多大助益。

道德起源于熟人社會，而市場經濟——甚至早在其步入全球化時代之前很久——早已突破了血緣和友情的框架，進入了陌生人間博弈的時代。陌生人所組成的現代社會是無法用鄉土社會的習俗來應付的[7]。在普遍的層面上，起源于熟人社會的道德體系與陌生人秩序間本已存在鴻溝，不可能完全被消除。中國的道德傳統尤其注重差序格局和人際關系[18]，其與市場經濟間的距離尤其需要努力方可化解。誠然，理想狀態的法官應該客觀中立，擺脫熟人社會的底色，洞察市場的正義。問題在于，法官的道德“正義”和客觀的市場“正義”并不總是吻合。當抽象的“法官”轉變為具體的“法官”，理論上完美的法官被現實中（和其他任何職業的從業者一樣）不可能完美的法官所取代時，上述距離導致了決策者缺乏智識上的依托而流于武斷，決策缺乏一貫的標準而喪失指引性。對法官而言，在道德無法給其明確指引的空白地帶，如果立法仍要求法官以道德為指南，法官能訴諸的其實只有其個體化的內心確認。對于競爭者而言，法官的這種內心確認往往難以從外部得知，從而無法預見自己即將采取的行為是否會被判定為不正當。我們或許可以想像：一位生長在鄉土社會的法官擁有比成長于都市的法官更保守的競爭觀，一位善于觀察細節的法官比在形象思維方面粗枝大葉的法官更傾向于否認競爭者間的模仿。成長環境和觀察能力原本無關道德，但當道德工具達不到指導裁判的目的、立法者又不曾指出合理可行的標準時，便輪到既無關道德確信也無關競爭秩序的因素來左右案件結果了。道德視角中的世界既因人而異也因角度而異，但競爭卻有其普世的規律。若以個體化的道德來規范普世化的競爭，無論司法者還是競爭者都難免無所適從。

（三）道德實踐的滯后性與競爭活動的進化性

習俗意義上的道德反映的是既定時空領域中既定人群在一定程度上的既有共識，其智識指向過去，終于現在，其訴求定于守成，而非求新，故其適用限于規則已固化的領域。但若要在以推陳出新為永恒主題的市場競爭領域運用道德標準，將顯得心有余而力不足。

一項習俗的確立，往往以無數實踐為前哨。常常是在社會已客觀接納了某種實踐后，人們才從主觀角度對該實踐背后的習俗命題予以追認。商業實踐同樣遵循如下原則：要從合理的個案上升為普適的習俗，需要經歷漫長的過程。

習俗的被動性和滯后性有違競爭主動推陳出新和永恒自我演化的屬性，要在競爭中制勝，最重要的不在亦步亦趨，而在占領先機。在現代商品社會中，這一點體現得尤其明顯。隨著生產力的發展、基本溫飽問題的普遍解決，消費者的需求呈現出開放化和多樣化的趨勢，而這兩種趨勢都激勵著競爭者不斷摒棄既有實踐、尋求新的競爭優勢。

從開放化的角度而言，如今眾多市場領域的競爭者顯然不能僅僅憑借以更低的價格使人吃飽穿暖而在競爭中取勝，而是需要發掘出甚至連消費者自己都沒有意識到的需求，再通過取得優勢來勝過其他競爭者。有別于競爭充分、參與者理性的傳統經濟學模型，真實世界中的市場并不完全，消費者也并不總是理性。要求消費者知道市場上“一個蘋果可以換到幾個橘子”以及“他們希望換到幾個橘子”，經常是不現實的奢望[8]。換句話說，過去的市場是先有消費者的需求（用流行的話語表述屬于“剛需”），后有競爭者的供給，這種供給更多是被動適應性的。現在的市場往往是先有競爭者的供給，后

有消費者的需求，供給更多呈現出引導性的特征。試想，假如消費者一旦衣服夠穿便不再添置新衣，一旦手機能通話、發短信便不再購置新手機，這樣的市場是多么地死氣沉沉。之所以現實生活中的市場遠比上述假想市場有活力，很大程度上并非因為消費者主動提出花樣翻新的需求，而是因為相互競爭的市場參與者們始終在絞盡腦汁探求甚至培育新型消費。現代市場中的“真正問題并不在于我們是否能以給定的邊際成本獲取給定的商品或服務，而在于哪些商品和服務能夠以最廉價的方式滿足人們的需求”，而對這一問題的思索“從來都是深入未知領域的探索之旅”[9]。從這個角度講，現在的經營者比過去的經營者承擔著更大的不進則退的壓力。如果說過去消費者的需求是一張完全清單，那么現代社會中消費者的需求則是一張未完成的清單。相應地，后者對應的競爭秩序比前者對應的競爭秩序更加復雜、更加多變、更難預料。

從多樣性的角度看，傳統商品社會中競爭者所能提供的產品內容相對明確。現代社會競爭者提供給消費者的往往是一系列心血的總和，有的時候很難判斷究竟什么才是導致消費的決定性因素。當今社會人們對名牌的崇尚可以為證：盡管名牌產品也許的確在質量方面更勝一籌（當然未必），但吸引消費者以更高昂的價格購買名牌的動力常常不在質量差異方面，而可能是知名品牌帶給消費者的成就感，或者聽到別人贊嘆時的愉悅感，甚至是裝修豪華的店面帶給消費者的特殊購物體驗本身。競爭者殫精竭慮地希望摸清究竟是哪些要素或者哪些要素的組合才能打動消費者，較之競爭者只需要控制好價格或者進一步提高質量的過去，現在的競爭者需要更加敏銳、更富想象力、更努力地突破陳規，在試錯與糾錯、求新與淘汰的過程中與消費者自身都難以言說的需求達成動態的默契。

在生產力不夠發達、物資談不上豐富的過去，消費者需求的類型有限，競爭者努力的方向就是在某一類既定的產品（商品或服務）領域實現超過其他競爭者的生產效率，從而通過以更低的價格提供相同的產品以達到擊敗其他競爭者的目的。在這一階段，提高競爭優勢的努力在很大程度上指向競爭者內部，對整體競爭環境的影響相對較小，加之引導競爭中資源流向的主力是消費者既定的需求（例如溫飽），因此競爭秩序相對固定。與之相應，商業習俗也較易確定，并且同一實踐持續很長時間之后，習俗的滯后性就顯得不那么明顯，用習俗來作競爭行為正當性的標尺也因之具有可操作性。但在今天，有些領域中的習俗尚未固定便可能已過時，欲以習俗來規制競爭，在有的情況下無異于刻舟求劍。

（四）道德規則的價值預設性與競爭過程的價值中立性

道德標準在試圖評判競爭行為時的力不從心，根源于道德預設了一種行為模式比另一種行為模式優越，但競爭就本質而言只是一個發現的過程[19]，不預設任何行為的優越性。競爭給我們提供的只是試錯和糾錯的場所。有競爭者欣欣向榮，就有競爭者黯然離場。“在一個有效的競爭市場中……，個人所能夠預期的相對報酬是與他努力的客觀結果而不是與人們對他努力所做的主觀評價相一致的。……我們的個人正義感頻繁地和市場的非人格決定相沖突。”[10]實際上，持競爭本位論者和道德論者在反不正當競爭法領域內追求的目標都是保障競爭，只是在如何保障的方法上有所分歧。按照競爭本位論，對競爭之保障，主要在于以任何一個競爭者為中心出發，都既要保障他對水平層面的其他競爭者享有行動自由和決策自由，也要保障他對產業鏈垂直層面的上游供應商和下游消費者享有行動自由和決策自由[8]243-244。不應總是通過外部的、預設的價值評判來篩選哪些行為可欲、哪些不可欲。道德論則認為，通過對過往經驗的總結（且不論不同的人有不同的過往經驗，甚至針對某些行為沒有過往經驗可言），競爭的旁觀者可以預先判斷哪些行為對于市場而言是可欲的，哪些是不可欲的。對不可欲的新型競爭行為，人們應當先行禁止，防患于未然。我們或許可以將兩種路徑的區別歸納為：競爭本位論者采取的是以維持競爭功能為目標的“對錯”判斷，而道德本位論者進行的是以行為人主觀意圖、現存市場結構為參照系的“善惡”判斷[20]。“在經濟領域中，就應當以經濟的方式言說”，將“利”與“非利”而非“善”與“非善”作為主導標準[21]。盡管目標相同，但沿著不同的路徑，道德論和競爭本位論有時會南轅北轍。克制引導市場的沖動，市場才能更好地發揮作用。正是在此意義上，“競爭秩序”（competitive order）和人們通常所說的“有序競爭”（orderly competition）其實幾乎恰好相反[10]111。

有必要明確的是，認為對競爭行為正當性的判斷應該與對行為的道德評判脫鉤，不應被誤讀為否認道德在維系競爭秩序方面起到的重要作用。包括習俗在內的道德規范，作為社會自生自發的進化過程中積淀下來的實踐理性，蘊含著超越個人的心智所能充分理解范圍之外的合理性，反映了人們在成千上萬次互動中總結出的、往往是最能達到反復博弈后之均衡的行為模式，從而避免了每個市場參與者去重復試錯與糾錯。例如，沒有必要讓每個新市場上的每個競爭者都嘗試一次再認識到：與其互相攻擊商譽以致兩敗俱傷，不如所有參與者從一開始就不要陷入混戰。所以“禁止詆毀商譽”的規則——如果將其視為包含道德因素的律令——有其競爭意義上的合理性，因為它指明了通向均衡的道路，保障了競爭的正常運作。正因為如此，反不正當競爭法最重要的組成部分是類型化的、具體的不正當競爭行為規范。在這些規范調整的范圍內，規則已經基本定型，共識已經基本達成，競爭秩序和道德體驗也基本保持一致。本文的目的，既非割裂市場與道德間的自然聯系關于此主題的文獻甚多，例如：萬俊人.論市場經濟的道德維度[J].中國社會科學， 2000，（2）： 4-13. ，更非意圖將二者完全對立，但求指出二者作為不同的體系，其內在規律有所不同。針對新型競爭行為的反不正當競爭法，尤其是其一般條款，由于恰恰經常處于二者不相重合之處，故在對待道德標準方面尤須謹慎。

我們的正義感的確經常與競爭秩序的要求恰好一致，但評判結果的偶合并不能反推出評判標準的一致。以我國《反不正當競爭法》第9條規制的虛假廣告和第14條針對的詆毀競爭對手為例：這兩種行為都既違背《反不正當競爭法》，也違背我們的正義感，但這并不意味著《反不正當競爭法》對其予以否定評價的原因在于其有悖正義感。對其加以禁止的真正原因在于這兩種行為破壞了“就其本質而言不過是意見形成之過程”的競爭[10]106，造成了對競爭的扭曲。禁止的正當性在于競爭的本身，而非行為在道德上的可非難性。在禁止的表象和禁止的原因之間，必須保持清醒的區分。

四、道德解讀之矯正

道德標準的適用限于有成熟的市場道德可循的領域，而反不正當競爭法在其適用的疑難地帶，尤其是其一般條款面對的問題，往往恰恰是市場進化過程中碰到的新問題。在完善市場經濟的過程中，不排除會出現競爭規律與當時人們的樸素正義感相左的情況。因此對行為正當性的分析，應當立足于是否扭曲了競爭這一標準本身。

誠然，判斷一種競爭行為是否“扭曲了競爭”，有時并不比回答這種行為是否道德更容易，因為“競爭系統復雜到無法用復雜性低于系統本身的方法來加以判斷和說明”[22]，但這并不動搖道德無力從根本上評判競爭秩序的結論。競爭的復雜性決定了沒有任何理論能向法官提供無需糾結就能得到答案的魔力配方，但競爭的本質同時也決定了不同理論之于競爭秩序的價值有別。哪怕兩套標準在一些競爭的最佳模式已然明確的領域內可能“英雄所見略同”，也不意味著它們同樣正確地反映了競爭規則的核心價值。這一核心價值很大程度上在于坦承智識有邊界，尊重市場的規律，以開放的心態信任競爭的力量，相信一個價值中立的試錯與糾錯場所的存在，比按照任何聰明人的道德感設計出來的人造規則或者僅僅因為其存在便被推定為合理的習俗更符合社會自身進化的規律[23]。

上述看法其實在我國《反不正當競爭法》的文本中已有反映，其第2條第1款和第2款的不同修辭表明，立法者本已賦予道德和競爭秩序不同的地位：道德感不宜作為判斷競爭行為正當性的終極標準，對其他經營者的利益和市場秩序的客觀影響才是判斷一項行為是否受《反不正當競爭法》禁止的恰當依據。盡管基于現有國情，在適用《反不正當競爭法》尤其是其一般條款時不可能對每一個案件都進行詳細的經濟分析[24]，但以競爭規律為視角，更多地從市場結構而非道德的角度評價競爭行為，既是在市場規律面前應有的謙虛，也是對法律文本的尊重。

ML

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本文責任編輯：邵 海