產品權利要求的結構特征是否可以間接限定

石必勝

一、司法實踐中的問題

菲利浦公司提出了名稱為“記錄載體”的發明專利申請（簡稱本申請），國家知識產權局駁回了本申請，菲利浦公司提出復審請求，并在復審過程中修改了權利要求書。修改以后的權利要求1為：“1.一種記錄載體，包含有基本平行的軌道，所述軌道具有記錄于記錄載體上的光學可檢測記號，用于在回放設備中通過一種可控類型的數據處理方式恢復信息；以及所述軌道具有擁有調制模式的軌道搖擺，用于在回放設備中檢索用于控制所述類型的數據處理的代碼，其特征在于：記錄載體包括限制環形區域（S1，S4），以及另一環形區域，所述另一環形區域在所述限制環形區域（S1，S4）之外，在所述限制環形區域中軌道具有所述軌道搖擺，而在所述另一環形區域中軌道不具有軌道搖擺，用于在回放設備中減少由于搖擺引起的干擾。”

2009年7月24日，專利復審委員會作出第17934號復審請求審查決定，認定：本申請權利要求1中“軌道搖擺”的物理結構不清楚，導致由“軌道搖擺”所限定的“限制環形區域”的結構也不清楚，從而導致所要求保護的記錄載體的結構不清楚，因此本申請權利要求1不符合《專利法實施細則》第二十條第一款的規定。菲利浦公司不服提起行政訴訟，北京市第一中級人民法院判決維持了第17934號決定。菲利浦公司不服向北京市高級人民法院提起上訴。本案提出這樣一個法律問題：產品權利要求的結構是否可以通過方法等其他方式間接限定。

二、權利要求書應當清楚的根本目的

權利要求書應當記載發明或者實用新型的技術特征，技術特征可以是構成發明或者實用新型技術方案的組成要素，也可以是要素之間的相互關系。《專利法實施細則》第二十條第一款規定：“權利要求書應當說明發明或者實用新型的技術特征，清楚、簡要地表述請求保護的范圍。” 權利要求的保護范圍應當根據其所用詞語的含義來理解，因此權利要求書是否清楚，對于確定發明或者實用新型要求保護的范圍是極為重要的。

權利要求書應當清楚的根本目的是確保公開換保護原則的實現。專利制度的基本出發點是以公開換保護，通過對專利權人的保護來激勵其做出發明創造，從而促進科學技術的進步、生產力的發展，提高公眾生活水平。公開換保護體現在兩個方面。第一個方面是，通過公開發明創造的具體技術信息，使本領域技術人員可以依據公開的技術信息推動技術的進一步發展。除了說明書以外，權利要求書所要求保護的技術方案也是專利申請文件公開的技術信息的重要組成部分。如果權利要求書不清楚，可能會導致本領域技術人員不知道如何具體實施發明創造。公開換保護的第二個方面是，通過權利要求書確定專利權的保護范圍，使其他人知道權利邊界從而避免落入保護范圍。從反面來看，權利要求書應當明確地告訴其他人什么技術方案是不落入專利權保護范圍的。如果權利要求書不清楚，專利權保護范圍不明確，就可能會使其他人感到困擾，影響其他人正常對相關技術方案的使用。因此，無論從上述哪個方面來看，權利要求書都應當清楚。

權利要求書應當清楚主要包括兩個方面：一是指每一項權利要求應當清楚，二是指構成權利要求書的所有權利要求作為一個整體也應當清楚。每一項權利要求應當清楚是指：首先，權利要求的主題名稱應當能夠清楚地表明該權利要求的類型是產品權利要求還是方法權利要求，不允許采用模糊不清的主題名稱；其次，權利要求的主題名稱還應當與權利要求的技術內容相適應；再者，每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚。只有在上述要求都得以落實的情況下，才能確保專利申請人對發明創造的技術信息的公開是充分的，其要求保護的范圍也是清楚和明確的，才有利于實現專利法的基本目的。

三、產品結構是否必須直接地進行表征

按照性質劃分，權利要求有兩種基本類型，即物的權利要求和活動的權利要求，或者簡單地稱為產品權利要求和方法權利要求。第一種基本類型的權利要求包括人類技術生產的物（產品、設備）。屬于物的權利要求有物品、物質、材料、工具、裝置、設備等權利要求。產品權利要求適用于產品發明或者實用新型，通常應當用產品的結構特征來描述。方法權利要求適用于方法發明，通常應當用工藝過程、操作條件、步驟或者流程等技術特征來描述。

產品權利要求適用于產品發明或者實用新型，通常應當用產品的結構特征來描述。但是，并不是所有產品的技術特征都能夠用結構特征予以表征。因此，我國《專利審查指南》規定，特殊情況下，當產品權利要求中的一個或多個技術特征無法用結構特征予以清楚地表征時，允許借助物理或化學參數表征；當無法用結構特征并且也不能用參數特征予以清楚地表征時，允許借助于方法特征表征。使用參數表征時，所使用的參數必須是所屬技術領域的技術人員根據說明書的教導或通過所屬技術領域的慣用手段可以清楚而可靠地加以確定的。

即使是結構特征本身，在客觀上也有兩種可能的表征方式，一是直接的表征，二是間接的表征。在原則上，產品權利要求的結構特征應當直接地予以表述，以便于本領域技術人員直接地、直觀地理解其具體物理結構信息，但在有的情況下，產品權利要求的結構特征難以用形狀、尺寸等直接地表征，而需要通過方法、物理或化學參數等間接地進行限定。只要本領域技術人員根據間接的限定可以清楚地知道產品的具體物理結構，該結構特征的間接限定是應當予以準許的，該結構特征的間接限定同樣應當認定是清楚的。

例如，在“記錄載體”發明專利申請駁回復審行政糾紛案中，本申請權利要求1請求保護一種記錄載體，對于記錄載體這種產品而言，記錄載體中所記錄的信息代碼會導致記錄載體微觀結構發生變化。由于記錄載體微觀結構的變化隨著所記錄信息的變化而變化，因此，在所記錄信息不確定的情況下，相應的微觀結構也不確定，權利要求書和說明書都不可能窮盡地對這些信息所對應的具體結構進行限定和說明。在其所記錄信息并不確定、根據實際需要可以進行變化的情況下，本申請的權利要求不能夠直接地表征具體的物理結構，而可以通過刻錄信息的某種方法間接地限定該結構特征。這種情況下，應當認定權利要求書是清楚的。

四、“記錄載體”案的評價

在“記錄載體”案中，“軌道搖擺”實際上是一種在記錄載體上刻錄信息的方法。根據現有技術可知，“軌道搖擺”要根據對非搖擺軌道上的信息的解密方式（或其它數據處理方式）進行調制，具體的調制方式和調制后的具體形狀可以由本領域技術人員根據具體應用來完成。雖然不同的解密方式（或其它數據處理方式）對應不同的軌道搖擺的物理結構，但是，一旦確定信息解密方式（或其它數據處理方式），本領域技術人員就能夠確定信息解密方式（或其他數據處理方式）所對應的微觀結構的變化，確定軌道搖擺的物理結構。因此，北京市高級人民法院認為，本申請權利要求1中的軌道搖擺的物理結構相對于本領域技術人員而言是清楚的。

針對專利復審委員會認為本申請的權利要求書不清楚的意見，北京市高級人民法院認為，軌道搖擺要根據對非搖擺軌道上的信息的解密方式（或其它數據處理方式）進行調制，具體的調制方式和調制后的記錄載體的具體形狀可以由本領域技術人員根據具體應用來確定，本申請的具體實施方式部分亦公開了多種具體的調制方式。權利要求書和說明書都不可能窮盡地對這些具體微觀結構進行限定和說明，但對本領域技術人員而言，只要按照軌道搖擺這種方法調制，一旦所要記錄的信息確定了，該信息所對應的微觀結構也就可以確定了，因此，本申請的記錄載體的微觀結構已經清楚地被間接地限定了。專利復審委員會在第17934號決定中認為本申請權利要求1中“軌道搖擺”所對應的微觀物理結構不清楚，事實認定不清，依法應當予以撤銷。北京市高級人民法院認定第17934號決定和一審判決認定事實不清，菲利浦公司的上訴請求有事實和法律依據，故判決撤銷一審判決和第17934號決定，判令專利復審委員會重新作出復審請求審查決定。結合前面的分析可知，北京市高級人民法院的判決是正確的。

在有的情況下，產品權利要求的結構特征難以用形狀、尺寸等直接地表征，而需要通過方法、物理或化學參數等間接地進行限定。