創客時代，知識產權要變嗎？

張韜略　黃洋

一、預言與擔憂

隨著美國《連線》雜志前主編克里斯·安德森（Chris Anderson）的暢銷書《創客-新工業革命》于去年年底翻譯成中文出版，“創客”一詞隨即變得炙手可熱。這位“數字時代的亞當·斯密”在書中大膽預言，互聯網背景下個人創造與數字制造的結合，將實現“創客運動”的工業化，從而開啟第三次工業革命。

假如該預言正確，那么創客運動的產業及經濟意義是毋容置疑的：創客運動將逐漸動搖中國剛剛坐穩的“世界工廠”的寶座，改變全球供應鏈和制造業的面貌，并最終導致眾多產業在地域和國家間的重新洗牌。

對知識產權而言，與此相伴的擔憂是：以珍妮紡紗機和瓦特蒸汽機為代表的工業革命曾重塑了那個時代（尤其是國際層面的）諸多知識產權制度的面貌，如果預言成真，創客運動真的是第三次工業革命的象征，那么這種以“DIY”（自己動手做）、協作、共享作為其精神內涵的運動，又會對具有壟斷色彩的知識產權制度，產生怎樣的影響？換而言之，在創客時代，既有的知識產權制度是否要進行相應的調整，以平衡開源共享與知識產權保護之間的沖突呢？

實際上，這種擔憂完全是沒有必要的。只要我們從法律角度，還原創客們的身份、行為以及其仰仗的各種工具，那么答案再清楚不過：創客時代并不影響現有知識產權制度的基本原則和規范。它與另外一場開源共享運動即開源軟件（OSS）運動類似，僅僅是導致部分人的部分行為，游離在知識產權制度的模糊地帶而已。

二、法律視角下的創客運動

（一）創客的法律身份

“創客”一詞源自英文單詞“Maker”，自身并非法律概念。與隨著互聯網而進入我們視野的“黑客”（Hacker）、“極客”（Geek）、“博客”（blogger）、“播客”（Podcaster）等詞語一樣，“創客”的表述帶有濃郁的文化色彩。例如，百度百科將“創客”界定為“不以贏利為目標，努力把各種創意轉變為現實的人”，并解釋“創”代表了“一種通過行動和實踐去發現問題和需求，并努力找到解決方案的含義”；“客”則“體現了人與人之間的一種良性互動關系，有一種開放與包容的精神在里面，……在行動上就是樂于分享”。

網絡上的這種解釋，雖然有助于我們理解創客的精神和文化內涵，但對把握創客的法律身份并無幫助，而且其斷然宣稱創客“不以贏利為目標”，也與有些創客積極利用眾人的創造成果進行創業的事實相悖。那么，在知識產權法視角下，創客的真正身份是什么呢？我們可以在辭書和有關創客的經典著述中，尋找相應的答案。

韋伯斯特在線英文詞典（Webster's Online Dictionary）將“Maker”定義為“制造者；制造、塑造、成型或者制模的人；創造者”?？梢姡瑥脑~源來看，“創客”的樸實含義，僅是創造者、制造者而已，并不包含文化內涵上的DIY精神甚至開源共享的理念。再看看維基百科，其描述要比百度百科客觀地多：“創客文化是一種當代文化或者亞文化，代表了DIY文化在技術基礎上的拓展。創客文化之志趣涉及與工程技術有關的諸如電子學、機器人學、3D打印、CNC工具應用以及更為傳統的木工、金屬加工等傳統工藝。該亞文化強調對技術進行新的獨特的運用，鼓勵發明和模型制作，強調創造性地使用、學習實際技能并運用它們?！?/p>

更為形象具體的是創客們自己的概括。例如，克里斯·安德森認為創客的特征在于：他們使用數字工具，在屏幕上設計，并輸出到桌面制造機器上；他們是網絡一代，天生就習慣在網絡上分享其創造；他們將DIY文化與網絡合作開放的文化糅合到了一起。據此，他把“創客運動”的變革性特征歸納為三點：“第一，人們使用數字桌面工具設計新產品并制作出模型樣品（數字化的DIY）；第二，在網絡社區中與他人分享設計成果并合作已經成為一種文化規范；第三，如果愿意，任何人都可以通過通用設計文件標準將設計傳給商業制造服務商，以任何數量規模制造所設計的產品，也可以使用桌面工具自行制造。”

根據這些定義及描述，我們可以看到一個非常簡單的事實：雖然創客們發明、設計的過程是在互聯網上開放進行的，而且使用到了更加先進的數字制造技術，但從知識產權制度的角度來看，創客就是發明者、設計者與制造者而已，新的研發模式以及制造技術，并不改變這一事實。問題在于，創客們有別于傳統發明者與制造者的創新、制造甚至經營活動，是否對現有知識產權制度提出了挑戰。

（二）創客的行為

1、創造行為

克里斯·安德森在其著述中舉例描述了創客們共通的創新模式：在互聯網上創建一個社區，將自身感興趣的創意產品以及初步構思在網絡上公布，吸引其他感興趣的創客參與；接著管理和維護好這個創客社區，在沒有研發成本的情況下，逐漸完善發明和設計成果；在創客集中的地域，創新的場所還會從網絡社區拓展到正常的創客工作坊，以及不定期舉辦的各種規模的創客展覽會。

與傳統的企業封閉式創新相比，這種創新模式的最大特點在于：第一，創新的成本由發明者自愿承擔；第二，創新的過程控制松散，是集市型而非大教堂式的開發模式；第三，創新的整個過程，從最初的創意，到每個技術進步，到最終發明成果，都處于公有領域之中，創客們并不對創新成果主張知識產權。這種創新模式也不同于目前蔚然成風開放式創新（open innovation）。后者僅是打破了企業封閉創新的格局，倡導借助合同與許可，加強研發過程的開放合作，研發參與者仍牢牢控制著研發成果，因此并沒有脫離知識產權的窠臼。從這點看，創客運動的創新模式無疑具有顛覆意義，帶有擯棄產權的共產主義色彩。

但這種顛覆性的影響，顯然不涉及知識產權制度。一方面，創客的創造行為屬于個人試驗行為，而且共同參與者又放棄了對發明成果的產權控制，其結果僅是避免了眾多知識產權權屬及侵權方面的糾紛。另一方面，創客們無私奉獻的研發投入，主要是自己的部分業余時間——源自社會分工以及技術革命成果所節省出來的業余時間。這些人同時還有各種各樣的身份，操持著各類從事著產權創造和交易的職業?？梢栽O想，創客時代的創新將帶來公共領域技術知識的新繁榮，讓未來的專利權人、著作權人面臨更多的現有技術、現有設計和現有作品，但勢必也刺激出更多受知識產權保護的發明與作品。創客們的創新活動，依然在原有知識產權制度所設計的框架之內，作為整個知識社會基礎的知識產權制度，仍舊占據著主導性的地位。

2、制造行為

創客的制造環節，要么依賴商業制造服務商，要么利用體積和造價日益縮小的民用桌面制造工具即3D打印機。3D打印是快速成型技術（參見圖1）中增材制造（Additive Manufacturing）技術的時髦叫法?？焖俪尚图夹g在最初曾受到專利權的覆蓋，但近年因為若干在1980年代申請的核心專利技術已過保護期，例如激光燒結融化材料（SLS）、熱溶解積壓成形（FDM）、立體光刻 （Stereolithography）等，使得3D打印技術行業快速成長起來，成為創客們實踐DIY理念的有力工具。

然而，3D打印行業依然沒有完全擺脫專利的束縛。針對快速成型技術的專利申請仍在不斷出現，而創客社區也一直在積極利用授權前遞交現有技術的渠道，挑戰這些專利申請。例如今年美國電子前沿基金會（EFF）就以第三方身份，向美國專利商標局遞交現有技術，挑戰與3D打印有關的六項專利申請（參見表1）。

開放的創客社區與專利權之間的角逐，相信不會有消停的一天。不過可以明確的是，如果創客們僅僅從事個人制造而沒有任何經營行為，那么即便制造、使用了受專利保護的3D打印機或者打印出來的產品，也不會構成專利侵權。這種個人使用抗辯的存在，在不久的將來，將會對專利權人構成越來越大的威脅。因為如果3D掃描和打印能夠像互聯網那樣普及的話，那么與萬人出版局面類似的萬人制造時代就將來臨。創客們將物理產品數碼化并分享的行為，將方便無數私人非營利制造行為，并極有可能蠶食掉專利產品的大部分市場。如果這種局面真的出現，那么對復制機器和材料征收版稅的情況，會否也出現在專利制度中呢？我們只能拭目以待。

3、經營行為

另一方面，創客也完全可能突破私人使用的范疇，因為并非所有創客都是那么的單純，只懂埋頭享受創新與分享的愉悅，而不考慮或覬覦創新的商業價值。至少，在克里斯·安德森預言的第三次工業革命中，創客們已被賦予了另外一個重要的角色：創業者。根據創客預言家們的觀點，隨著創客時代的到來，未來社會將涌現越來越多的新的個性化的零售制造業以及獨特而有創意的加工品（Reid Hoffman）。這種局面的推動者是創客社群中的創業者。他們所占的比例不會太高，或許僅是全體創客人數的百分之一左右。但他們會以很低的成本研發出了技術成果，借助互聯網便利地獲取原料，依賴數字3D打印技術靈活地進行生產制造，成功鎖定小眾市場（niche market），并依靠網絡效應來進一步推廣自己的產品。

如何在不控制技術產權的情況下，維系自身在與仿造者競爭時的市場優勢，是創客創業最為關鍵的問題。誠如克里斯·安德森所言，他們的最大優勢在于社區以及整個的生態系統。例如，如果創客產品自身“難以使用”，那么創客社區就因為能夠給該產品提供持續有力的技術支持，從而確保顧客的忠誠度，以及相對于外界仿照者的競爭優勢；如果創客產品自身很棒，例如蘋果公司的安卓系統，則創業依賴的就不僅是顧客之忠誠，而是與之合作的其他公司和創新者的增值產品所形成的整個產品生態系統，以及市場先入者的網絡效應。

但是，這些令人津津樂道的經營之道及其背后的“長尾”和“免費”理論，卻不是知識產權法關注的對象。知識產權法所關心的，是創客的生產經營行為，是否尊重既有的知識產權，是否構成侵權行為。雖然創客已經放棄了研發成果的知識產權，但這并不意味著他們制造、銷售某種產品就不侵犯他人的知識產權。很明顯，一旦進入創業的環節，創客行為所使用的制造工具（如3D打印機）、設計圖紙（如CAD文檔）、快速成型材料、最終成型產品甚至產品的商標，都可能面臨侵犯知識產權的風險?？梢姡诮洜I環節，創客企業家們的地位已經與一般的經營者無異，完全受制于商業社會中的知識產權規則。

（三）創客的法律武器

為經營活動以及實踐開源共享理念，創客從開源軟件（OSS）運動中借鑒了不少法律武器，但同時也有自己的特色。首先，與開源軟件一樣，商標是創業型創客用來保護自己產品、防御仿制的一種法律武器。但商標保護的局限非常明顯，只要競爭者在銷售同樣產品時用上自主的品牌，或者在商標的非注冊國開展經營活動，創客們就無法借助商標去控制其產品的銷售。

其次，創客們可以主張產品設計文檔的著作權。這類為數字化制造產品而制作的產品設計文檔通常包括：以硬件描述語言（HDL）所描述的硬件設計；以計算機輔助設計（CAD）圖形所描述的硬件設計；或者以標準模板庫（STL）文檔所描述的硬件設計。這些設計文檔都是屬于版權保護的表達范疇。盡管在一般情況下，根據產品設計文檔制造產品的行為屬于工業實施行為，所產生的物理產品并不侵犯設計文檔的版權。但是，3D打印的情況比較特殊，因為3D打印的過程要求將STL文檔復制到3D打印機的內存之中，而且在這個過程中還要求將CAD文檔或者STL文檔轉換成為適于打印的二維切片，因此未經許可進行制造（3D打?。瑒荼厍址傅搅藙摽蛡儗AD文檔或者STL文檔所享有的復制權與演繹權。

再次，也是最可能引起爭議的，是創客們從開源軟件運動中借鑒過來的開源許可證。由于相當一部分創客運動是使物品變得智能起來，也即給物品配備傳感器、使它們可編程并與網絡連接起來，從而組成“物聯網”，所以創客運動所倡導的開放設計往往既涉及軟件又涉及硬件（尤其是計算機和電子硬件）。開放的軟件設計，誠然可以適用已經成熟的開源軟件許可規則，例如嚴格要求所有后續所有衍生作品都保持開源性質的“通用公共許可證”的反版權規則，或者賦予被許可人絕對自由（包括衍生出私有軟件）的“伯克利軟件發行許可證”。但是，創客運動的“開源硬件”或者說“開放硬件”部分，若要適用同樣的規則，卻面臨著法律上的瓶頸。因為硬件和方法只能獲得專利保護而不具有版權，而專利的獲取、維護和執法，在成本上遠遠高于自動產生的版權。因此，雖然創客們在軟件領域可以借助自動獲得的版權進行許可，要求被許可人保持“開源”，但在不受版權保護的硬件領域，在絕大多數創客們無力獲得專利的情況下，又如何要求硬件的“開源”呢？

盡管如此，創客們為了防止他人竊取開放硬件設計并將其轉化為私有設計，往往還是在開放硬件許可證中引入了GPL有關確保開源的Copyleft許可規則。例如，著名的TARP和CERN開放硬件許可證都規定，使用開放硬件設計文檔的用戶，在制造、銷售相關產品時，必須確保硬件的受讓者能夠獲取到該設計文檔。但是，隨著創客運動從典型的軟件過渡到兼有軟件的電器硬件，再逐漸擴展到傳統的機械裝置之后（例如開放汽車項目），Copyleft許可規則在法律適用上的缺陷馬上就暴露出來：它能夠有效適用于開源軟件的場合，因為軟件代碼的復制、使用和流通，都應獲得版權人的許可，否則就構成侵犯版權的行為；但卻無法干預到硬件的使用或者流通，因為這些行為并不侵犯到任何版權，所以壓根不需要什么版權許可。

開放硬件社區顯然也意識到這個問題了。但是，或許是目前的開放硬件仍集中于印刷電路板、芯片等與軟件密切聯系的電器件，或許是求助于專利制度的費用過于昂貴，或許是找不到其他替代的方式，要求保持開源的Copyleft許可規則依然被保留在一些著名的開放硬件許可證之中。從法律實務角度看，目前這種許可規則能真正影響到的，是創客們制作的CAD文檔、SLT文檔和以硬件語言描述的硬件設計文檔，因為它們屬于受版權保護的表達的范疇。當然，即便創客對這些設計文檔設置版權許可，也無法強求有關硬件必須與設計文檔一并提供，因此他人單獨提供硬件而不附加設計文檔的行為，并不違反法律。

三、結語

與軟件行業的開源軟件運動一樣，創客運動并沒有打破知識產權的框架。作為技術的創造者，創客們為人類公有領域增添了更多的知識，但他們在觀念上并不反對知識產權本身，在實踐上或許還刺激了更多知識產權的產生。作為企業的經營者，創客們盡力弱化知識產權在商業競爭中的地位，但在行動上也不完全排斥知識產權的規則，他們會為了爭取競爭優勢而轉向商標權，會借力于產品設計的版權以踐行開源分享的理念，甚至會謀求專利權人的開放許可?；蛟S您會詫異，這種帶有共產主義色彩的開源共享運動，為何能夠與具有壟斷性質的知識產權如此和諧地共存？我想，答案恰恰就在于矛盾而深刻的知識產權制度本身：其貌似貪婪與壟斷的屬性背后，同樣蘊含著無私與開放的精神。