保險人說明義務之形式化危機與重構

陳群峰

摘 要：作為我國《保險法》的創新之舉，保險人說明義務缺乏理論基礎，其根據說明對象重要程度的不同區分一般條款的說明義務和免除保險人責任條款的明確說明義務，存在邏輯上的缺陷，導致實踐中產生很多爭議。由于立法要求保險人承擔的說明義務標準過高，保險人說明義務在實踐中完全流于形式，無法實現確保投保人理解保險條款的立法目的，故應借鑒域外相關規定，引入“意外條款不訂入合同”規則和合理期待原則，切實推動保險格式條款的通俗化。

關鍵詞：保險人說明義務；最大誠信；兩分機制

中圖分類號：DF438.4

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.15

保險人說明義務是我國《保險法》中的一項重要制度，其最早可以追溯至1983年國務院頒布的《財產保險合同條例》，并于1995年被我國首部《保險法》所確認。2009年修訂的《保險法》從說明范圍和說明標準兩個方面進一步強化了該義務。從立法上明確保險人在訂立合同時的說明義務，這在保險立法史上尚屬首次，是保險立法的一大進步，屬創新之舉，查外國立法，未見有此規定者。作為我國保險立法的“創新之舉”[1]，該制度自建立以來就面臨眾多質疑，實務中就保險人說明對象的邊界、說明方式以及說明標準等存在大量爭議[2-5]， 各地法院及實務界人士關于保險糾紛案件審理的調查報告均提及保險人說明義務，并將其作為主要問題之一。理論界也提出了眾多完善建議，甚至有學者主張廢除該制度[6-7]。但遺憾的是，當前實務界更多關注于問題的羅列，未能深究問題背后的真正原因，僅就一些細枝末節問題加以探討。理論界對保險人說明義務的研究更多糾纏于保險人說明義務是否屬于我國的創新之舉，對其理論基礎缺乏深入研究，未能發現保險人說明義務存在問題的根源所在，所提建議缺乏針對性。本文以保險人說明義務的理論基礎為研究出發點，對保險人說明義務的制度設計存在的根本缺陷進行分析，并通過保險人說明義務實際運行狀況的考察，展現保險人說明義務形式化的現狀，并在此基礎上借鑒域外相關經驗提出建議。

[HS（3] [HTH]一、理論基礎：最大誠信原則之質疑

[HTSS][HS）] 保險人說明義務是先合同義務，其程度遠高于合同法中當事人基于誠信原則產生的信息提供義務。保險法之所以在合同法之外要求保險人在訂立合同時承擔如此之高的說明義務，其目的在于通過保險人的說明，使最終成立的保險合同建立在雙方充分理解合同條款含義的基礎之上[8]。基于公平和最大誠信原則，擁有專業技術優勢的保險人應當對涉及對方當事人重大利益的條款進行說明。至于保險人說明義務存在的理論基礎，通說認為是最大誠信原則[9]。

作為保險法的基本原則，最大誠信原則猶如萬能鑰匙，能為所有保險法中的制度提供理論依據，但因缺乏歷史淵源以及自身內容空洞，最大誠信原則無法為保險人說明義務的設計提供可操作性的指引。

“最大誠信”系由英國法官曼斯菲爾德在Carter v. Boehm案中創立，但其主要是作為投保人如實告知義務的理論基礎而出現的，并不必然產生保險人的說明義務。曼氏在Carter v. Boehm案中提出：“保險合同是典型的最大善意契約（Uberrimae Fidei Contract）。保險人業務展開時所進行的風險評估所依據的信息幾乎由被保險人所掌握，保險人必須依賴被保險人對所知一切重要事實無瑕疵而精確的告知?！盵ZW（]Carter v. Boem，（1776） 3 Buur.1905.[ZW）]曼氏在該案中雖也提到“誠信義務對被保險人和保險人均有約束力，誠實信用禁止任何一方通過隱瞞其單方所知道的信息，如果保險人隱瞞重要信息，被保險人同意可以解除或撤銷保險合同”，但英美法系并未基于誠信原則建立保險人的誠信義務。長久以來的實踐均認為，最大誠信原則約束的對象是投保人、被保險人，而不是保險人。在過去的二百多年間，并沒有一件因保險人違反誠信義務導致合同解除的先例，也幾乎沒有案例對保險人的誠信義務進行闡述[10-12]。有學者認為其原因在于，投保方購買保險的目的在于獲得預防經濟損失的保障，即使保險人有違反誠信義務的行為，投保方解除保險合同將喪失保險保障，這正好有悖于被保險人、投保人購買保險的初衷。因此，保險人的誠信義務在保險法中備受忽視，最大誠信義務往往被視為投保人及被保險人的單方義務。也就是說，普通法所確立的保險人誠信義務規則實際上形同虛設[1]310。因此，與投保人如實告知義務經過長期歷史發展已經形成相對成熟的規則不同，以最大誠信原則來構建保險人說明義務缺乏歷史淵源，沒有域外成熟經驗可以提供借鑒。

保險合同是射幸合同，保險格式條款一般由保險人提供，且具有很強的專業性，投保人與保險人所掌握的信息高度不對稱，這是保險合同作為最大誠信合同的主要理由，但這些理由僅能說明保險合同也應遵循誠信原則，并不能因此認為保險合同與其他合同存在本質區別，無法解釋為何保險法中的誠信原則必須是“最大誠信”。實際上，保險法中的最大誠信原則并不存在不同于合同法誠信原則的內容。根據保險法學者的觀點，所謂最大誠信原則，是保險合同的雙方當事人在保險合同的訂立和履行過程中，必須以最大的誠意履行自己的義務，互不欺騙和隱瞞，恪守合同的約定[13]。該原則要求保險合同當事人懷有善良的合同動機、互利合作的合同目的、忠實的合同心態，不存惡意，沒有欺騙的企圖，排除追求不正當好處的目的[14]。這與合同法中要求當事人在訂立合同時“主觀上不能有損人利己的心理，并且要以應有的注意程度設身處地為他人的利益著想，防止損害他人利益”[15]的誠信原則似乎并無本質區別。既然最大誠信原則與合同法中的誠信原則并不存在本質區別，最大誠信原則無法解釋為何作為合同一方當事人的保險人要承擔高于普通當事人的說明義務。

最大誠信原則是對保險人主觀狀態的要求，難以以其為基礎進行合理的制度構建，也與當前保險說明義務的制度發展相脫節[16-17]。在實踐中，即使是源于最大誠信原則的投保人如實告知義務，最大誠信原則也受到很大的質疑，不斷得到修正和完善。首先，最大誠信原則無法解釋區分一般說明義務和明確說明義務的必要性。我國《保險法》第17條將說明義務分為一般說明義務和明確說明義務，一般說明義務適用于所有格式條款，明確說明義務僅適用于免除保險人責任的條款，學界認為其立法意圖應是根據保險合同中條款的重要性的不同而分別進行規定[18]。最大誠信原則是從主觀誠信要求的角度來考察說明義務產生的基礎，無法解釋為何免除保險人責任的條款比其他條款對投保人具有更大的影響，更難以為我們界定明確說明義務的合理邊界提供指導。其次，最大誠信與義務人的主觀心理有關系，在判斷義務人是否違反義務時應考慮其主觀過錯，但我國《保險法》第17條并沒有將保險人的過錯納入調整范圍，只要保險人客觀上未履行說明義務，即應承擔相應的不利后果，保險人主觀上是否存在過錯在所不問。實際上，并非每個免責條款都是不合理的，也并非每個未做到“明確”說明的保險人都是違反誠信要求的[19]。再次，最大誠信原則是對雙方當事人的要求，投保人與保險人在合同訂立和履行過程中都應秉持最大善意。作為一個善意的投保人，其應具備起碼的交易謹慎和注意，有義務去閱讀、理解保險條款的內容，故如投保人能夠知道相關條款的內容，則不得再以保險人未履行說明義務作為抗辯，但我國《保險法》第17條并未對保險人說明義務的對象進行限制，無論投保人對相關條款是否應當知悉，保險人均應進行說明，否則要承擔不利后果。

二、制度設計：兩分法結構之缺陷

2009年《保險法》在原《保險法》第17條和第18條的基礎上，從形式上和內容上對保險人說明義務予以完善：在形式上，將原《保險法》分開規定的兩個條款統一于一個條文；在內容上，將保險人一般說明對象限于“保險人提供的格式條款”，并增加了格式條款的提供義務，明確說明的對象由原來的“責任免除條款”修改為“免除保險人責任的條款”，并對“免除保險人責任的條款”增加規定提示義務。修訂后的保險人說明義務可以具體表述為：提供規則+一般說明規則，“免除保險人責任的條款”：提示規則+明確說明規則，兩者共同構成我國現行保險人說明義務的完整內容，學者將其形象地概括為說明義務的“分別機制”[18]223。

保險人說明義務“分別機制”的立法旨意在于試圖以對投保人、被保險人利益影響的程度不同或者重要性程度不同為基礎，將“免除保險人責任的條款”從所有保險格式條款中區分出來，對其設定更加嚴格的說明義務，設定更為嚴苛的法律后果[20]。在實踐中，免除保險人責任的條款并不天然比其他條款更為重要，一般說明與明確說明也并無本質區別，這種區分不同條款分別加以規范的機制在邏輯上存在天然缺陷，在實踐中則會產生很多爭議。

保險條款根據屬性不同可以分為公共條款、準權利義務條款、權利義務條款、專有條款、釋義條款以及新型保險產品所特有的條款[11]217-218， 例如，保險費交付和保險合同成立、保險責任承擔的關系，實踐中存在很多爭議，最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險法司法解釋二》）中對此進行了專門規范，責任免除條款屬于權利義務條款的內容之一。實際上，除了責任免除條款，還有很多條款與當事人的

利益關系密切，對投保人而言甚至比責任免除條款更為重要。首先，確定保險責任范圍的保險責任條款對投保人、被保險人和受益人影響重大，其重要性并不亞于免責條款。同其他產品一樣，保險產品也由質量與價格構成，保險責任范圍就是產品的質量，保險范圍條款直接關系到保險交易目的的實現程度[18]230。對投保人而言，一方面，哪些情況下保險人應當承擔責任比哪些情況下不承擔責任更為重要，另一方面，免除保險人責任是以保險人需要承擔責任為前提，確定保險人的責任范圍是免除保險人責任的前提，故保險人責任條款與免除保險人責任條款同樣重要。其次，投保人范圍、保險合同生效、保險責任開始條款等準權利義務條款直接影響保險合同的效力，決定投保人何時承擔交費義務、保險人在事故發生后是否承擔保險責任，對當事人利益影響巨大[21]。此外，需要注意的是，保險合同中責任免除部分內的條款并不是保險人免除或限制自己保險責任的惟一手段，事實上，保險人還可能通過對核心概念的外延限定、責任分攤與責任競合的操作規則、賠償處理方法的規定、通知義務的履行期限與方式等諸多手段來達到此目的。[ZW（]

例如，依據華泰財產保險股份有限公司的董（監）事及高級職員責任保險條款（華泰[2004]第31號）的規定，在保險期間內，被保險人因保險合同承保的不當行為而首次被他人提出賠償請求，被保險人由此依法應負經濟賠償責任時，保險人依照保險合同的約定對被保險人負賠償責任，其賠償責任包括被保險人為抗辯第三人的索賠而支付的抗辯費用。但在該條款的定義部分，保險人則明確地將被保險人及其雇員的任何報酬（包括但不限于為抗辯而需加班時，應向雇員支付的加班津貼等）排除于抗辯費用范圍之外，從而間接限制了自己的給付責任。再如，保險人通過在賠償處理部分規定免賠額與免賠率，限制自己的給付責任。此外，責任競合條款（英美保險法中常稱他保條款，即the other insurance clause）也在某種程度上起著免除保險人責任的作用，而且，該條款多數情形下是在責任免除部分之外單獨出現的。該條款時常規定，如果一保單所承保之損失同時為另一保單所承保，則該保單對此損失不承擔保險責任。或者，將其承保范圍限定于超出另一保單承保金額的部分或與另一保單按一定比例分攤損失。例如，在北京中鐵快運有限公司與中國平安財產保險股份有限公司北京市東城支公司財產保險合同糾紛一案中，平安保險公司在保險條款責任免除部分之外規定，其僅對于超過機動車交通事故責任強制保險各分項賠償限額以上的部分負責賠償。（參見：北京市東城區人民法院（2008）東民初字第9869號民事判決書；北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第04284號民事判決書。）[ZW）]正是基于以上原因，有學者提出，說明義務的內容是有關保險合同的最基本的內容，包括合同的性質、合同關系、合同形式、保險金額、保險費、承保范圍、除外責任、請求權行使以及合同的有效期限等[22]。 有觀點甚至認為，明確說明的對象應當包括所有權利義務條款和準權利義務條款[23]。[ZW（]

一般可以將保險合同的格式條款分成五類：一是公共條款，指記載保險險種共有的約定或法定事項的條款，包括保險人、投保人、被保險人、受益人等的姓名或名稱、住所以及保險標的等內容；二是準權利義務條款，指那些與保險人和被保險人權利義務的實現密切相關的條款，包括保險金額、保險期間、保險責任開始時間、保險金賠償或給付辦法、爭議處理等內容；三是權利義務條款，指直接規定保險合同當事人、關系人權利義務的條款，主要包括投保人如實告知、繳納保費、風險維持、及時通知、積極止損等義務和保險人及時足額給付保險金等義務；四是釋義條款，指針對保險合同中的專業術語或其他內容進行解釋和說明的條款；五是專有條款，指每一類保險合同區別于其他保險種類特有的、專門的條款。[ZW）]

在實踐中，由于責任免除條款并不當然具有優于其他條款的重要性，導致明確說明義務的范圍不斷擴大，除產生很多爭議外，還導致責任免除條款已經脫離原有的意義。2009年之前的《保險法》將明確說明對象僅限于“責任免除條款”，對于該“責任免除條款”的范圍，有觀點認為其僅限于保險條款中的除外責任條款[24]；有觀點認為，應逐步擴大至基本險和附加險中的除外責任條款和免賠額、免賠率條款，投保人、被保險義務及違反義務的法律后果條款[25]；還有觀點認為應當包括保險條款中的除外條款、標準條款之外的其他合理限制保險人責任的條款和一般合同中存在的、對對方不利的不合理條款[18]225-226。甚至有觀點認為，應將其擴張至全部免責條款，除包括部分免責或限制責任條款外，還包括可能免除保險人責任的涉及特定效力的條款，如保險合同的生效、中止、解除和終止等條款[26]。這種無限擴張責任免除條款范圍的作法已經使得明確說明的對象超出“責任免除條款”文義所能涵蓋的內容，于是2009年《保險法》修訂時將其修改為“免除保險人責任的條款”。根據立法解釋，該“免除保險人責任的條款”包括：一是修訂前《保險法》所指的保險人責任免除條款，即保險合同中載明的保險人不負賠償或者給付保險金責任的范圍的條款；二是散見在保險單其他條款中的涉及部分免除保險人責任的條款[8]47。對于責任免除條款之外尚有哪些條款屬于保險人應當明確說明的“免除保險人責任的條款”，在實踐中仍存在很多爭議，各地法院出臺的指導意見標準也不一致[21]218-220?！侗ｋU法司法解釋二》第9條第1款將其界定為“保險人提供的格式合同文本中的責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款”。該規定雖然能夠減少一定的爭議，但由于其所采用的是開放式規定，并不排除以上列舉條款之外尚有其他免除保險人責任的條款[21]235，故實踐中圍繞其范圍仍將繼續存在爭議。更為嚴重的是，《保險法司法解釋二》第9條第1款將“比例賠付或者給付”條款界定為明確說明的對象，實際上超出了“免除保險人責任的條款”的范疇。比例賠付從性質上來看屬于確定保險人責任范圍的條款，但司法解釋將其作為免除保險人責任的條款，這可能也是不得已而為之的一個作法，但這是否意味著實踐中可以將其他確定保險人責任的條款也作為明確說明對象，只要對投保人的影響足夠重大。如采這種理解，則將使明確說明義務的對象無限擴大，“免除保險人責任的條款”的界定也將喪失其應有涵義。

分別機制將說明義務區分為一般說明與明確說明，但 “明確”乃“說明”的應有之義，“說明”與“明確說明”兩詞在語義上并無本質差異[29]。有觀點認為，二者雖無本質差異，但若探究保險法的立法本意，“說明”即“醒意”，意為揭示或闡明合同條款的含義；所謂“明確說明”，則包括“醒示”和“醒意”兩層含義。醒示義務亦稱特別提請注意義務，即格式合同提供人所負采取合理方式提請相對人注意免責條款之存在的義務[24，27-28]。該觀點實際上是將明確說明理解為提示與說明義務的結合?！侗ｋU法》第17條已明確地將提示作為單獨義務加以規定，同時仍將保險人對免除保險人責任條款的說明義務表述為明確說用，即明確說明與一般說明的區別并不在于是否需要提示。有學者認為，在保險人“說明”之前，必有對該格式條款的“提供”和“提示”，這是邏輯遞進的關系，保險人未提供格式條款或未經提示的說明行為實際上是不存在的[23]。有觀點認為，“說明”與“明確說明”雖無本質之鴻溝，卻有層次與機能之差異?！罢f明”是指保險人于訂約之前或訂約之時闡述與解說構成保險契約內容之意義，以使投保人或被保險人正確認知和理解保險契約之內容，其指向保險契約內容之整體；“明確說明”是指保險人于訂約之前或訂約之時，對于保險契約中之保險人責任免除條款、投保人或被保險人義務條款等影響投保人或被保險人締約意思決定的重要事項，在保險單或者其他保險憑證上作出充分合理的注意提示，并對有關免責條款、投保人或被保險人義務及其違反效果條款、保險術語及其他專門術語的含義及其適用等事項，以口頭或書面等形式向投保人或被保險人或其代理人作出闡釋和解說，以使其充分了解該條款的真實含義和法律后果[29]。蓋因保險契約中之免責條款大都專業性極強，具有特定的內涵和外延，非經明確解說，或致投保人或被保險人忽略免責條款，或雖有注意亦因知識之短缺而難以準確領會其意。保險商品不同于有體商品之核心點，在于保險商品內容之抽象性，以及是否能獲得保險保障之不確定性，投保人或被保險人存在可能不為保險契約保障之風險。因此，藉由課以保險人說明義務之責，使投保人或被保險人得以基于完全的意思表示作出合理之判斷，將來無論結果如何均系自己責任。該說實際上是根據說明對象的不同來論證一般說明與明確說明在機能上分別存在的意義，也未能完全解釋“明確”的應有之義。正是因為這個原因，有學者建議對保險人說明義務的這種區分機制進行重構，即不糾結于說明程度的區分，而是轉化為說明履行的形式化的區分，構建主動說明和詢問回答這一分別機制[20]。

《保險法》第17條在根據不同對象區分一般說明義務和明確說明義務的同時，對其法律效果也區別對待，對于免除保險人責任的條款，如未提示或明確說明，則相關條款不產生效力，對于違反一般說明義務的法律后果則未明確規定。立法將未經提示或明確說明的免除保險人責任的條款一律歸于不生效的作法，在理論界一直遭受重大質疑，認為其違反基本保險原理，將損害保險共同團體[ZW（]

保險共同團體，又稱危險共同團體，由各個因某種危險事故發生而可能遭受損失的人組成，主要指投保人（被保險人）。[ZW）]的利益[2，30]。在實踐中，這也實際上使得保險合同的所有免除保險人責任的條款均可能處于效力不確定狀態，從而成為誘發保險合同糾紛的直接動因，在客觀上極不利于保險業的穩定發展[27]。由于立法未對保險人違反一般說明義務的法律后果進行規定，理論界與實務界就一般說明義務違反的法律后果莫衷一是，觀點不一[31-32]。例如，有人認為，未盡說明義務的，投保人有變更或撤銷權；有人認為，一般說明義務被普遍認為是在保險合同訂立階段的先合同義務，違反該義務應當承擔締約過失責任；還有人認為，保險人違反一般說明義務時，可以規定由保險監管機構對保險人作出行政處罰，但不宜判令保險人承擔民事責任。

[HS（3] [HTH]三、運行現狀：保險人說明義務之形式化

[HTSS][HS）] 自1995年《保險法》確立保險人對“責任免除條款”的“明確說明義務”以來，對于如何判斷保險人是否履行明確說明義務，理論界存在形式判斷標準和實質判斷標準之分[9]176。形式判斷標準是以保險人說明義務的履行方式、形式進行判斷，即只要保險人能夠證明其以合理方式進行提示、說明，即認為其已履行該義務，投保人是否了解相關條款的真實含義在所不問[29]。實質判斷標準是指以投保人對免除責任條款真實含義的實際理解為基準進行判斷，即判斷保險人是否履行明確說明義務，必須以投保人是否實際理解相關條款的真實含義進行判斷，如果投保人未實際理解相關條款的

真實含義，保險人即使已經進行提示、說明，仍然不能認為保險人已經盡到明確說明義務[29]。

文義標準是法律解釋的出發點，任何法律解釋都應當尊重法律條文的文義，不能超過可能的文義[33]。對于《保險法》所規定的“明確說明”如何判斷，應以其文義為基準。根據《漢語大詞典》，所謂“說明”應具備三要素：解說明白、解釋文意的話、證明[34]。法律用語中的“說明”，指的是用言簡意賅的語言對客觀事物或情況以及法律的適用進行介紹和解釋，使人了解事物的性質、特征、情況、內在的規律性以及法律后果[35]。正是在此意義上，保險法學者認為，“說明”實為了解事物之方法，應具備三特征：一為去除疑念使之徹悟之了解事物之方法；二為用語言解說明白事實或文意之方法；三為對不是直截了當或明晰之問題或可能誤解之問題或文字之意思、意義、意圖或含義之闡述和解釋并使之明白或懂得之方法[36]?？梢?，“說明”一詞本身就包含使對方理解的含義，即其核心含義包括“闡述和解釋，并使對方明白、了解事務的相關信息”[21]264。既然如此，保險人的說明義務就不能僅僅是一項程序義務，而是必須使投保人理解相關條款的實質義務，故判斷保險人是否履行明確說明義務，采實質判斷標準更符合立法原意。

要求保險人承擔高標準的說明義務能夠更好地保護投保人，但該標準在很多情況下難以完全實現。一方面，保險條款內容眾多、表達晦澀，即使專業的保險人員也很難完全理解，更不用說其中的眾多術語。例如，在重大疾病險中，對于保險合同免除保險責任條款中的腦中風、腎功能衰竭等重大疾病，非醫學專業人員是難以知悉其確切指向的，寄希望于保險代理人完全理解該術語并能作出足以讓投保人理解的說明，無疑是不現實的。[ZW（]參見：王慶才訴中國人壽保險公司灌云縣支公司重大疾病保險合同糾紛案（一審：江蘇省灌云縣人民法院[2004]灌民二初字第325號，2004年11月26日；二審：江蘇省連云港市中級人民法院[2005]連民二終字第36號，2005年3月10日），從該案可以看出，對于何謂腦中風，如不參考相關專業書籍，是不可能會有充分理解的，還可以看出承辦法官在面對這類案件時的無奈。[ZW）]另一方面，由于免除保險人責任條款的范圍不斷擴大，保險人需要明確說明的內容日益增多，要求保險人對這些條款都進行明確說明需要相當多的時間，對任何保險產品都要求保險人履行說明義務，也是不可能的。以航空意外保險為例，投保人在購買該產品時留給保險人進行說明的時間通常不會太多，其也沒有耐心聽取保險營銷人員的講解。

由于立法施加給保險人的明確說明義務標準過高，實踐中保險人只能通過尋求投保人的簽字確認來證明其已履行明確說明義務，投保人是否真正理解則

在所不問，保險人明確說明義務的履行完全形式化。1995年《保險法》將保險人明確說明義務立法化，這直接催生了保險人在保險單上增加“保險人義務”章節和提醒投保人注意條款以及設計“投保人聲明”欄目，保險公司希望通過留下投保人的簽名確認來避免不必要的法律糾紛[37]。當時的監管部門對此也是認可的，1997年6月17日，中國人民銀行（當時的保險監管機構）條法司曾發布[1997]35號復函，即《關于在車輛保險業務經營中對明示告知含義等問題的復函》（以下簡稱《復函》），該《復函》第1條規定：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準確地印上中國人民銀行審批的或備案的機動車保險條款，即被認為是履行了《中華人民共和國保險法》規定的告知義務。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單及保險條款的有關內容表示認可并接受約定義務的行為?！备鶕摗稄秃罚灰ｋU人向投保人提交了保險條款，無論投保人是否注意、理解了相應保險條款，特別是免責條款的存在及其內涵，均應視為保險人已完全履行了說明義務。事實上，保險經辦人員很少作任何說明，而投保人經常隨意地簽署“投保人聲明”欄，因此，這種方法只是解決了明確說明義務的舉證問題，并沒有實現立法目的，即確保投保人的知情權和選擇權，以實現其真正的意思表示自由，因為一方實際未作說明，另一方也不會去閱讀條款[25]。

保險公司的作法顯然不符合《保險法》的立法本意，因此，最高人民法院研究室2000年1月24日作出的《關于對<保險法>第十七條規定的“明確說明”應如何理解的問題的答復》（以下簡稱《答復》）明確指出：“‘明確說明是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果?！憋@然，《答復》采納的是實質判斷標準。2009年《保險法》修訂后，各地法院出臺的規范意見對該標準進一步進行了明確。[ZW（]例如，廣東高院《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》（粵高法發[2011]44號）第9條第2款規定：“保險人履行明確說明義務，原則上應當達到普通人通常情況下能夠明白地知曉免責條款內容、涵義和法律后果的程度。”江蘇高院《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》（蘇高法審委[2011]1號）第3條第1款規定：“訂立保險合同時，保險人對于合同中有關免除保險人責任條款的概念、內容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出通常人能夠理解的解釋的，人民法院應當認定保險人履行了《保險法》第十七條第二款規定的明確說明義務。保險人對其履行了明確說明義務負舉證責任。”[ZW）]既然保險人的明確說明必須達到投保人真正理解的程度，實踐中就有不少觀點認為，投保人在投保聲明欄上的簽字不能當然足以證明保險人已經履行了明確說明義務，理由在于：首先，投保人聲明內容僅顯示投保人確認對免責條款進行了注意，無法證明保險人曾向投保人口頭或書面解釋免責條款的過程，形式上不符合明確說明的要求。其次，投保人聲明無法顯示保險人曾對免責條款的概念、內容及法律后果等內容進行解釋，在實質上沒有達到明確說明的程度要求。再次，即使通過投保人聲明內容推定出保險人曾提示投保人對免責條款進行注意，也僅能表明保險人對投保人就免責條款履行了提示義務[5，38-39]。當然，實務界對此的觀點并非完全一致。有觀點認為，既然投保人在投保單上“投保人聲明欄”概括確認保險人對免責條款已盡明確說明義務并簽字，可以認定保險人已履行了明確說明義務，保險免責條款發生法律效力。有觀點則認為，應將投保人主動到保險公司簽訂合同以及代理人上門兜售保險的情形區分開來，對前者而言

，投保人的簽字應認為是比較慎重的，可以說明保險人已經盡到明確說明義務；對后者而言

，投保人的簽字往往都是比較草率的，不能說明保險人已經盡到明確說明義務。還有觀點認為，可采取轉換思維的方法，如果投保人簽字，則該簽字具有法律效力，推定保險人已經盡到明確說明義務。如果投保人對該免責條款仍有不同理解，則適用疑義不利解釋原則，作出對投保人有利的解釋。由于投保人的簽章在訴訟中并不當然能夠證明保險人已經盡到明確說明義務，故被保險人或受益人在訴訟中只要涉及保險人免責的，就會以保險人未盡到明確說明義務為由主張相關條款不產生效力[40]。[ZW（]

山東省高密市人民法院 2008 年度和 2009年度分別受理保險合同糾紛 210 件和 372 件，其中涉及明確說明義務的各占 55.2%和 62.4%，在保險糾紛中是爭議較大的問題之一。[ZW）]保險人未履行明確說明義務成為保險客戶對付保險人拒賠的有效“殺傷武器”[25]。在實踐中，也有不少法院以保險人違反明確說明義務為由判定相關免責條款不生效，并進而要求保險人公司承擔保險責任[41]，以至于有學者將保險人未履行明確說明義務稱為法官判案的“法寶”[42]。[ZW（]有法官對 2008 年至 2010 年 6 月期間深圳市中級人民法院審理的財產保險合同糾紛案件進行梳理，發現涉及責任免除條款明確說明義務引發的糾紛比例相對較高，占同期財產保險合同糾紛案件的28.24%，且該類案件呈現爭議大、調解率低、上訴率高、改判率高、保險人敗訴率高的特點。[ZW）]甚至有學者認為，“保險人說明義務”在某種程度上已經成為投保人濫用權利的“擋箭牌”，若任其發展必將損害到保險團體的利益，影響保險業的健康發展，最終損害被保險人的利益[23]?？赡苁腔诒ｋU人說明義務在實踐中亂象叢生的現象，《保險法司法解釋二》第13款規定：“保險人對其履行了明確說明義務負舉證責任。投保人對保險人履行了符合本解釋第十一條第二款要求的明確說明義務在相關文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認的，應當認定保險人履行了該項義務。但另有證據證明保險人未履行明確說明義務的除外?！痹撘幎軌蛟谝欢ǔ潭壬辖y一裁判標準，防止保險人說明義務成為投保人對抗保險人的“擋箭牌”，但這實際上認可了保險人明確說明義務完全形式化的現狀，顯然無法達到立法目的。正如業界人士所言，“明確說明”的舉證困難以及“條款無效”的嚴厲后果，使得此規則的實踐操作對保險人往往造成過于嚴苛的責任負擔，對立法本意不無偏離[19]。

四、他山之石：保險人說明義務之重構

保險人說明義務運行的形式化，充分說明該制度不能消除投保人與保險人之間的信息不對稱困境，難以實現保險合同建立在雙方充分理解合同條款含義的基礎之上的立法目的。他山之石，可以攻玉。我們不妨看看其他國家和地區的保險法律是如何處理保險格式條款的專業化問題，或許會有一些啟發。

在大陸法系國家，對保險格式條款的規范主要通過訂入規則、解釋規則以及效力規則等三個方面來實現[21]225-226。保險人在訂立保險合同時承擔說明義務屬于訂入程序的規則，但大陸法系國家的訂立規則卻不同于我國的保險人說明義務。大陸法系國家雖然規定了保險人在訂立保險格式條款時的一些先合同義務，但這些義務主要是程序性義務，而不是實質性義務。例如，《德國民法典》第305條所規定的提示義務[ZW（]《德國民法典》第305條第2款規定：“僅在使用人于合同訂立時有下列情形，且合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款才成為合同的組成部分：1、向合同當事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難可能明示提示時，以在合同訂立地明顯可見招貼提示一般交易條款的；2、使合同當事人另一方有可能以可合理地期待的方式知悉一般交易條款的內容，而該方式也適當考慮了使用人可看出的合同當事人另一方身體上的殘疾的。”[ZW）]和《德國保險合同法》第6條、第7條所規定的建議義務和信息提供義務[ZW（]

《德國保險合同法》第6條第1款規定：“如果投保人對相關保險產品產生疑惑，則保險人應當詢問投保人的投保意愿和需求，并根據投保人將要支付的保費針對某項特定保險產品作出建議并就上述建議詳細說明理由，為其推薦合理的保險產品。”第2款規定：“在保險合同訂立之前，保險人應當為投保人提供書面建議并詳細全面地闡明原因。如果投保人主動要求或保險人同意提供臨時保障，則上述建議可以用口頭形式提出。在保險合同訂立后，保險人應將相關信息以書面形式及時地通知投保人，但上述規定在保險合同尚未訂立或強制保險下保險合同臨時保障等情況下并不適用?！钡?條第1款規定：“在投保人作出承諾前，保險人應當以書面形式告知投保人保險合同的相關條款，包括保險合同的一般條款和相關情況以及本條第2款所提到的相關法例規定的信息。保險人應將上述信息完整、清楚地告知投保人，以保證雙方的信息溝通方式健全。如果根據投保人的要求，保險合同是通過電話或其他通訊方式訂立的，而上述締約方式使得投保人在作出承諾之前無法獲得上述信息，則在保險合同訂立之后保險人必須盡快將上述信息通知投保人。即使投保人在作出承諾前以書面聲明方式放棄獲得上述信息的權利，上述規定仍然適用?！盵ZW）]，這些義務更多從程序上對保險人提出要求，其目的在于使投保人有了解相關保險格式條款的機會，而不在于使投保人真正理解相關條款，這明顯不同于我國《保險法》第17條的實質性說明義務。當然，僅僅要求保險人承擔程序上的義務無法杜絕保險人采用不合理條款的行為，也難以實現保障投保人知情權的目的，故大陸法系國家通過“意外條款不訂入合同”的規則對不合理格式條款進行規制，以保障格式條款接受方的合法權益。例如，《德國民法典》第305c條第1款規定：“根據情況，特別是根據合同外觀，一般交易條款中的調控如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分?！?我國臺灣地區“消費者保護法”第14條規定：“契約之一般條款未經記載于定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容?！币陨弦巹t將不合理的意外條款排除在合同之外，能夠很好地督促保險人盡可能采用通俗易懂的用語，并減少不誠信條款的出現。

在英美法系國家，對于不合理格式條款的規制主要是通過合理期待原則來實現。所謂合理期待原則，盡管沒有完全一致的定義，但其核心內容是一致的，即被保險人在購買保險時有權得到其合理期望得到的保險保障[43]。關于合理期待原則的適用，美國法中曾存在弱化版、折中版以及強化版三種版本[43]21-25。弱化版認為，合理期待原則不能凌駕于明白無誤的保單措辭之上，只有在保單存在歧義的情況下才能適用合理期待原則。折中版認為，如果保單存在歧義，或者條款過分專業和晦澀，或者各項規定太多，使得被保險人未能察覺出當中包括除外責任條款，則應適用合理期待原則。強化版則認為，合理期待原則不僅僅是一項普通合同解釋規則，其適用不以保單存在歧義為前提。也就是說，即使保單條款本身毫無歧義，合理期待原則也會創造出額外權利。從司法實踐的發展來看，強化版本的接受者越來越多，甚至出現加強版本，即只要保單措辭、語法或組織能夠讓被保險人產生合理期待，法院就會適用該原則，作出不利于保險人的解釋。不管保險單文義如何規定，若由保險人承擔的危險是被保險人正當和合理的期待，那么被保險人的正當和合理期待不容被剝奪，被保險人的訂約目的亦不容落空。合理期待原則在事實上給保險人施加了講解義務，要求他們向被保險人解釋保單內容，并能夠有效地推動保險人采用通俗易懂的保險條款，以避免受到不利解釋的影響。

從以上分析可以看出，大陸法系國家與英美法系國家雖然對不合理格式條款采用的規制方式不完全一致，但其指向是相同的，即通過合理的制度將不合理的格式條款排除在合同之外：大陸法系國家通過訂入規則將不合理條款排除在合同內容之外，英美法系國家則通過合理期待原則將不合理的解釋排除在合同內容之外，甚至可能增加保險格式條款之外的內容。這種通過強制性制度對不合理條款進行規制的方式顯然更符合保險行業的發展現狀。在保險市場中，保險人在經濟能力、知識水平等方面完全處于強勢地位，任何施加給保險人的前合同義務在沒有其他強制性制度予以配合的情況下，都很容易被保險人利用優勢地位加以規避，難以達到充分保障投保人、被保險人的立法目的。因此，如欲徹底解決保險格式條款晦澀難懂的問題，防止保險人利用不合理格式條款逃避責任，應引入“意外條款不訂入合同”規則和合理期待原則。作為懸在保險公司上空的“達摩克利斯之劍”，這兩項制度將會真正推動保險公司采用通俗易懂的格式條款，實現保險格式條款通俗化，解決投保人與保險人的信息不對稱問題，更好地保護投保人、被保險人的合法權益。ML

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本文責任編輯：邵 海