論當前我國偵查的私人刑事調查化

摘 要：偵查作為國家法定機關運用公權力查明案情和犯罪嫌疑人的主要手段，當前它在我國卻涌現出了私人刑事調查化的特征。這主要包括偵查的間接私人刑事調查化和直接私人刑事調查化兩方面。它們的出現雖帶有一定現實階段合理性，但其危害則更加嚴重。應從加大偵查經費投入并不斷強化相應司法財政監督機制、構建系統的非法私人刑事調查證據排除規則、對私家偵探行業實施特殊監管三方面對當前我國偵查的私人刑事調查化進行消解。

關鍵詞：偵查；間接私人刑事調查化；直接私人刑事調查化；私力救濟；公權力

中圖分類號： D926.4 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2013）05002609

對中國等奉行偵查單軌制模式的大陸法系國家來說，偵查顧名思義即“公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施” [1]。而私人刑事調查，則指普通私個體（如私家偵探、被害人、被追訴人等）為查明刑事案件真實情況和犯罪嫌疑人而進行的各類追查、搜集、取證等客觀性考察活動之總稱。根據不同實施主體間的顯著差別，它又可分成私家偵探刑事調查、律師私下刑事調查和其他私主體刑事調查三大類。

從本質上來論，偵查和私人刑事調查應該有著明顯區別（1）。因為偵查是一種權力型調查，即政治國家為維持社會治安秩序和整體公共利益，實現對全社會的有效控制而誕生的一項國家基本職能職權；私人刑事調查屬于一類權利型調查，即強調依靠市民社會普通私個體自身權利發動“草根智慧”靈活迂回開展證據追查、收集及具體運用、取舍工作，以最終實現打擊、控制犯罪之目的。不過，在當下中國本土語境內，這兩類本該涇渭分明的行為卻發生了很多模糊、互相滲透的情形。其中最顯著的一點，即國家法定機關的偵查活動開始悄無聲息地間接甚至直接朝私人刑事調查逼近，從而慢慢具備了不少私人刑事調查化特征。

一、當前我國偵查的間接私人刑事調查化

所謂偵查的間接私人刑事調查化，易言之，即指國家法定機關偵查活動雖未直接朝著私人刑事調查蛻變，但從一個側面仍或多或少彰顯了私人調查取證性質。在我國目前階段，凸顯得最明顯的便是偵查成本轉移。眾所周知，囿于我國當前尚屬發展中國家，各級財政并不寬裕，辦案人員和經費不足，這也是擁有偵查權的國家法定機關尤其是公安機關面臨的普遍問題，而私人自發開展刑事調查活動雖彌補了公力不足但卻欠缺法律具體明確規定（2）。這么一來，為順利破獲案件，國家法定機關特別是經濟不發達地區公安機關就常常會在特定偵查活動內啟用一類成本轉移模式——即針對那些被害人經濟狀況良好的刑事案件或企業內部經濟犯罪，公安機關往往巧立名目將偵查過程內的各種辦案開支轉嫁到他們頭上。例如，公安機關會美其名曰按照現行《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條之規定吸收與案件有關或了解案情的公民“協助調查”，要求被害人或企業相關人員陪同偵查人員參與案件勘驗偵查、抓獲犯罪嫌疑人等活動，至于活動各項經費支出則順理成章地轉由“協助調查”、陪同參與的被害人或企業支付。由于利害攸關，被害人或企業面對此等情形往往不會拒絕甚至還主動向公安機關提供“贊助” [2]。

應該說，在各級財政供給不足的現狀下，此類偵查成本轉移方式有著相對合理性。不過，也正是這樣一類特殊偵查模式方才驅使著偵查間接呈現出了部分私人刑事調查性質。因為傳統意義上的偵查主要系居于中立地位的國家為維持社會治安秩序和整體公共利益而實施之活動。那既然它處于中立位置來維持社會秩序和整體利益，盡管偵查人員主觀上仍不可避免帶有前見（或者說偏見），但在偵查過程內自始至終仍都要既搜集不利于犯罪嫌疑人的證據，亦要搜集有利于犯罪嫌疑人之證據。而私人刑事調查一個基本特征即直接目的的私力救濟化，它要追求一種直接的私權利自我救濟，這自然就更多傾向于在調查取證中收集對己方有利或符合自己好惡標準的證據資料。無論私家偵探受雇主之托取證、律師私下取證、被害人、被追訴人及公益刑事調查取證等，大都希望獲取有力證據令己方處于優勢地位，或者根據個人主觀善惡判斷標準成功將自己認為是“惡”的人繩之以法。雖然偵查成本轉移后的具體偵查活動仍由偵查人員著手進行，但正所謂“吃人嘴軟，拿人手短”，當被害人或企業等案件相關者支付費用成本后，偵查人員就難免會自覺或不自覺地對其產生主觀感情偏向，從而竭力去搜求那些符合成本承擔者需要的證據。當然，這種情感偏向未必就意味著偵查活動的絕對不公，只是偵查作為一類公力救濟其中立色彩便大打折扣。如此這般，它和受雇主委托的私家偵探調查、律師私下調查、被害人或被追訴人調查、公益刑事調查一樣具有了更多主觀傾向性，原先固有的偵查本質自然將逐漸被沖淡。這不但為損害相應國家公權力機關形象落下腐敗口實，更使得偵查間接向私人刑事調查逼近，展示出了帶著傾向色彩的私人刑事調查活動性質（3）。

二、當前我國偵查的直接私人刑事調查化

所謂偵查的直接私人刑事調查化，換言之，即指國家法定機關偵查活動直截了當地朝著私人刑事調查活動蛻變。跟偵查成本轉移造成的間接私人刑事調查化相比，私個體調查取證的啟動來自國家法定機關各類授意，帶著或濃或淡之國家公權力運作意韻的直接私人刑事調查化更是偵查私人刑事調查化的主要表象。例如，近年國內以孟廣剛、識途馬為代表的一些知名私家偵探就曾多次受警方之邀參與涉黑、反腐及詐騙案件調查取證工作；[3]很多被追訴人為“戴罪立功”亦暗中以警方線人（特情）身份搜集證據；當下各大傳媒記者不少暗訪取證背后也受到了包括偵查機關在內的各層面國家公權力主體之耳提面命。這些私人刑事調查活動因幕后依附著以偵查權為主體的國家公權力身影，其調查取證目的常常就是相應國家機關的偵查權運用目的，可具體實現方式卻是充滿私力性質的，故這種私人刑事調查與偵查的犬牙交錯就同樣揭示著偵查某種程度正在朝私人刑事調查靠攏，凸顯出偵查的私人刑事調查化。并且，較之成本轉移至私人身上令偵查帶有主觀傾向色彩的間接私人刑事調查化，它更加露骨地昭示了偵查的私人刑事調查性質。畢竟普通私個體憑國家法定機關授意開展刑事調查取證，某種意義上乃是私人直接代替國家機關進行偵查活動。

偵查的直接私人刑事調查化有著極其深刻的原因。第一，我國現行法律條文的模糊簡略令此等得到公權力暗中授意的私人刑事調查活動在某種程度上具備了合法性。根據現行《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條的要求，實踐中“必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”但是，究竟孰為同“案件有關或者了解案情的公民”？“有客觀地充分地提供證據的條件”與“特殊情況”到底指的是什么？“可以吸收他們協助調查”中的“協助”又應達到何等程度？凡此種種，國家法律和各司法解釋均未作出明確規定。很明顯，倘若相關國家法定機關作最廣義解釋，那么不但被害人、被追訴人、一般意義之證人等被動參與案件的人員都系和“案件有關或者了解案情的公民”，其他本與案件無關但主動涉入開展調查取證了解案情的私家偵探、律師等人也完全可看成與“案件有關或者了解案情的公民”。“有客觀地充分地提供證據的條件”和“特殊情況”更是相當含糊寬泛的文本敘述模式，如果相關國家法定機關認為有必要，甚至可以幾乎將一切私人調查取證活動納入到“有客觀地充分地提供證據的條件”中去。對于“協助調查”內的“協助”一詞，其內涵外延同樣是無所不包的大籮筐，在欠缺具體操作尺度情況下，也幾乎可把各類私個體調查取證全囊括其中。因此，面對法律條文指代模糊的現狀，國家法定機關根據自身需要暗地授意私人開展調查取證與法律規定并不相矛盾。所謂“法無明文規定即不禁止”，這樣一來，帶著或濃或淡國家公權力運作色彩的私人刑事調查行為啟動就顯得師出有名。

第二，國家公權力運作不足和偵查人員嚴重匱乏，促使著國家法定機關授意私人開展調查取證。眾所周知，盡管現代社會國家機器的力量非常強大，但它同樣存有稀缺性和資源緊張性。更何況中國和西方發達國家不同，濃郁的“熟人社會”和“關系社會”氣息無不時常撲面而來，民間自發權威普遍存在，甚至某種程度上比國家公權力更有過之而無不及（4）。 “中央政府的實際統治力基本上無法深入到像白毛女生活的那樣窮鄉僻壤，更無法延伸到吳瓊花生活的椰林邊陲。”[4]在這種天高皇帝遠和鞭長莫及的環境下，要想一切大小事務都憑借國家公權力來調整顯然是不現實的。此外具體到偵查活動上，當前偵查人員嚴重匱乏也是一個非常棘手的問題。以刑警為例，根據國內某些學者進行的問卷調查，目前約有32.4%的基層刑警認為其所在的刑警隊警力嚴重不足，僅4%的被調查者認為基本沒有警力不足的現象 [5]。并且，偵查人員的嚴重匱乏還不僅體現在數量上，其質量同樣令人擔憂。因長期以來我國更多強調偵查人員身體素質和經驗性偵查方式，對文化素質高低和高科技偵查手段之掌握則或多或少有所忽略[6]，偵查人員的質量也很難滿足打擊現代高科技刑事犯罪的需要。而與之形成鮮明對比的是，在國家公權力運作不足的地區，普通私人如被害人或被追訴人等往往因該地區系其熟悉的環境或地域，多半可依靠一些靈活戰術取得國家機關意想不到之奇效。另外雖然大部分私人的調查技能無法同偵查人員相提并論，但對于調查專業人士——私家偵探來說，由于他們多為精通此道的行家里手，具備較好身體素質、文化素質和使用高技術裝備之特殊技能，就可在一定程度上彌補偵查人員嚴重匱乏之不足。

第三，偵查法治主義的缺失，使國家法定機關授意私人從事刑事調查有了可乘之機。所謂偵查法治主義，即偵查法治化理念，它強調用法律控制、引導偵查活動，強調徹底擺脫人治模式下偵查的專橫、武斷和恣意，保障公民權利 [7]。但是，迄今中國的偵查活動并未真正完全確立起偵查法治主義要求，這主要表現在偵查目的工具化（片面強調盡快查明案情，往往忽略了被追訴人、被害人及其他相關人員等的合法權益）、偵查權動用的泛濫化（不但各類公安機關、國家安全機關、監獄、檢察機關等公權力主體都擁有相應偵查權限進行偵查，且公、檢、法常常以一體化的“刀把子政法機關”形象出現，缺乏彼此必要的監督制衡）和法外偵查的擴大化（除被國家法律明確賦予偵查權限的公權力機關外（5），紀檢、監察等部門也獲得了大量類似于偵查的權限，并正進行著愈來愈多的調查取證工作（6））。面對此類法治缺失的情形，連法定機關自己開展偵查都鮮受制約，那么暗中操控私人進行調查就更加便利，并且通過這種方式有時還能將本身就很簡略的相關非法證據排除規則（如嚴禁偵查人員刑訊逼供等）輕松繞開，故為盡快查明案情實現偵查目的，相關國家公權力機關自然會在鮮受約束之情況下用盡各種辦法，譬如頻頻發布懸賞通緝令、要求被追訴人作為線人戴罪立功或讓新聞記者等暗訪來搜集有價值的資料信息。

第四，現代社會私個體不敢過分動用非法手段取證給予了國家法定機關授意私人進行調查的一定心理保證。與國家機器不特別發達、私力復仇盛行的古代或近古代社會相比，現代社會基本均為法制社會，國家機器占據絕對主導地位。這么一來，普通私個體即便得到了國家法定機關明示或默許去進行調查取證，有背后的“靠山”也未必敢真正做到“肆無忌憚”。因為越是動用過激的非法手段如私刑逼供導致對方受到嚴重傷害或者喪失生命，自己事后面臨國家法律特別是刑事法律制裁的蓋然性就愈高（7）。另外，在部分特殊情形下私個體還會基于某些特殊原因而有所保留。譬如對線人深入虎穴臥底調查取證而言，既然他已經是孤身犯險，考慮到敵強我弱的嚴重不利局勢，這時如還輕舉妄動，就不免有些莽撞孟浪。對私家偵探這類調查專業人士而言，除了個別帶有黑社會性質的私家偵探調查機構，出于可持續經營“不涸澤而漁”之目的，絕大多數私家偵探也斷不敢動用太出格的調查手段。故通過上述分析不難發現，不論私人同意按國家法定機關要求去開展刑事調查是出于何種目的（如領取高額賞金、將傷害自己的犯罪分子繩之于法、戴罪立功或維護社會公道，等等），只要在行動中不喪失必要理智，通常情況下就很少會為了一種短期利益而過分不擇手段。因此，正是基于這樣一種對普通私個體調查活動心理之精準分析，才使得相關國家法定機關授意私人從事刑事調查更加具備了心理保證。

盡管也有不少學者認為，此等偵查的直接私人刑事調查化系一類“公務搜索”，實乃偵查機關取證行為之延伸。因為普通私個體受國家法定機關明確指示（如警方委托私家偵探協助取證）或默許從事刑事案件調查活動（如被追訴人為求寬大處理主動要求充當線人，偵查機關未公開表示反對），其背后都帶著一定公權力運作色彩，國家法定機關對私人行為持知曉、默許甚至鼓勵心態，且調查目的更多是出于公力非私人自發意識（8）。但是人們必須看到，這種“公務搜索”并不會發生偵查具體職權、職責、法律后果與主體資格之直接轉移（9），它也就無從改變調查者本身的私個體性質，其仍屬于廣義私人刑事調查范疇，故即便將其稱為“公務搜索”，同樣不能否認偵查活動正在逐漸向私人調查靠攏。更何況當下中國語境內存在的其它不利因素，又進一步加劇了此等行為帶來之偵查私人刑事調查化。首先，國家法定機關授意的模糊性，令究竟孰為公權力機關指示、默認和究竟孰為普通私主體自發行為變得愈發混沌。眾所周知，刑事案件極其復雜，其偵破過程中可能出現的各類突發情況很多在事先無法完全預料，不論個案的被動型偵查、主動型偵查或破案戰役均不例外。那么，同法定機關相應偵查緊密聯系并受其明示或默示開展的私人調查活動亦然。事先公權力機關根本沒辦法把具體調查取證事項絕對交代清楚，何況某些機關或偵查人員為減少責任風險還會有意無意將其含糊化處理，加上面對突發情形私人自己也可能基于“將在外軍令有所不受”等心態靈活周旋。以警方在毒品、槍支販賣案件中動用的線人為例，這些案件大多相當復雜危險，為收集必要犯罪線索或有價值之資料信息，線人往往會根據不同情況以迥異的社會角色面目出現，那他們隨后進行的各種活動是否都可算作警方授意下開展的呢？如在2001年甘肅發生的緝毒案件，內線人就曾自己買毒假造販毒案，某些線人為掩蓋身份不引起犯罪分子疑心自己也吸毒、販毒或參與暴力犯罪[8]。久而久之，人們就沒法辨清此等背后獲得國家法定機關授意的私人刑事調查活動的公私界限，很可能將各種私主體基于自我意識而非國家機關授意開展的活動也全部籠統當作國家明示或默許之行為。這么一來，公力救濟性質的偵查在含糊不清中便被諸多私力自發色彩的私人活動包圍淡化了，公權力也變相異化位移到私人頭上，偵查自然進一步趨向于私人刑事調查化。

其次，大量法外偵查的出現促使國家偵查權朝普通私人擴散。雖然我國長期奉行大陸法系單軌制偵查模式，偵查權僅由國家法定機關行使，但實際上，我國一直存有大量除法定機關外的其他公權力機關（如紀檢（10）、監察等部門）也正積極行使類似于偵查的權力。如《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第28條規定，“凡是知道案件情況的組織和個人都有提供證據的義務。調查組有權按照規定程序，采取以下措施調查取證，有關組織和個人必須如實提供證據，不得拒絕和阻撓。……（三）要求有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明；……（六）經縣級以上（含縣級）紀檢機關負責人批準，暫予扣留、封存可以證明違紀行為的文件、資料、賬冊、單據、物品和非法所得……”。現行《中華人民共和國監察法》第20條規定，“監察機關在調查違反行政紀律行為時，可以根據實際情況和需要采取下列措施：……（三）責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁……”。上述黨內文件和國家法律規定被人們俗稱為“雙規雙指”。從中不難發現，要求“有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明”、“暫予扣留、封存可以證明違紀行為的文件、資料、賬冊、單據、物品和非法所得”以及“在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明”本身已經帶有較強的強制偵查意味，且司法實務內不少國家工作人員職務犯罪案件都是先被采取“雙規雙指”措施獲取涉嫌犯罪材料后再移交檢察機關處理 [9]。可紀檢、監察等公權力部門顯然既不能算作普通私人，也無法定性為擁有偵查權的國家法定機關，那么它們此等調查取證活動廣義上就可稱其為“法外偵查”（即法律無明文規定的偵查活動）。大量法外偵查的出現，必然導致國家偵查權慢慢朝私人擴散過去，因為較之偵查活動，這些法外偵查基本上不受法律約束，責任追究更是難上加難（11）。 “誰知道紀檢、監察部門辦錯了案子，該負什么責任，怎樣負責？誰追究得了“嚴打”中出現的嚴重錯誤？”[10]而為獲取他們需要的資料信息，必要時自然亦將動用普通私人力量。譬如，2009年廣東省紀委出于調查機關作風之目的，就曾委托當地電視臺前去暗訪某些機關單位 [11]。此類情況下私人進行調查成功獲取的有關資料信息事后必會交給紀檢、監察等事先委托、授意部門，倘若被調查對象涉嫌構成刑事犯罪，則又會由這些公權力部門再轉交給公安、檢察院等具備偵查權的國家法定機關。故屆時調查取證的私人雖并非基于法定機關授意，但與之發生往來的公權力部門大多同法定機關有著緊密聯系，自然偵查權就憑借這些連接渠道慢慢向普通私人擴散。而偵查權向私個體愈發擴散開來，偵查活動本身便更容易凸顯出私人刑事調查化。

三、當前我國偵查趨向私人刑事調查化的危害 當前我國偵查趨向私人刑事調查化，在克服各級財政供給不足、國家公權力運作缺失、偵查人員嚴重匱乏和迅速查明客觀真相等方面無疑發揮著一定作用（12）。畢竟它充分調動了可能利用的一切私個體力量參與打擊、遏制犯罪，成功起到查漏補缺之作用。不過，它在發揮正面效應的同時，也不可避免地帶著與生俱來之原罪，并且這種原罪造成的損害亦是致命的。

第一，偵查的私人刑事調查化，難免會破壞偵查活動原有的客觀中立性，并給他人、國家和社會正當利益造成損害。無論是由私人支付相關成本費用的間接私人刑事調查化，或者私人根據國家法定機關授意出現的直接私人刑事調查化，它們都難免令偵查活動固有的客觀中立性和他人、國家及社會正當利益蒙受損傷。對間接私人刑事調查化而言，由跟案件相關的私個體支付辦案成本，盡管具體偵查事項仍是偵查人員在著手，但在經濟因素掣肘下，偵查人員難免存有破壞其客觀中立性的偏向。而喪失了中立色彩，那偵查活動又焉能絕對不侵犯到他人、國家和社會的正當利益？直接私人刑事調查化的危害就更甚，一方面很多私個體本身就和案件密切相關或帶有主觀感情傾向，其調查的客觀中立性已經大打折扣；另一方面，雖說在總體上基于國家的強大威懾力私人不敢胡亂動用過激手段進行調查取證，但某些特殊情況下私個體考慮到自己背后有國家公權力機關授意打氣，它們很可能就會變得恣意妄為起來。特別是受經濟利益（如通緝令的重金懸賞刺激等）誘惑或本身處于較困難處境（如急于戴罪立功等）時更是如此。例如，2001年甘肅蘭州警方線人馬進孝之所以愿意充當偵查人員緝毒線人，就是希望公安機關能以此將他盜竊摩托車的兒子釋放出來，在這種動機引導下，馬進孝便自編自導了一出荒唐的販毒“重大案件”。[12]長此以往，這給其他人、國家和社會正當利益造成之損害自不容小覷。

第二，偵查的私人刑事調查化，導致開展相關調查的私個體合法權益更難得到有效維護。由于法律規范的缺失和私權利之孱弱性，目前我國諸多普通私人在刑事調查取證活動中的合法權益實難得到有效保障，而偵查的私人刑事調查化現象，又進一步加劇了這種困局。對成本開支轉移到私人身上的間接私人刑事調查化來說，盡管此刻偵查活動仍系偵查人員進行，但刑事案件帶有高風險性，和偵查伴生著的就是反偵查。許多偵查人員自身都將面臨較大危險，那么被害人或企業相關人員等私個體陪同偵查人員辦案并廣泛牽涉其中，便也難免給自己人身、財產等合法權益帶來眾多不可測之風險。此外，對受國家法定機關授意開展調查的直接私人刑事調查化而言，其權益蒙受風險被傷害的可能性就更大。因為既然國家法定機關明示或默示私個體去調查取證，那一般情況下它多為國家公權力不方便或者難以著手偵查的案件，這類案件要么隱秘晦暗，要么就兇險異常。更何況事先公權力機關授意的模糊性往往意味著此等私人調查取證公私界限并非涇渭分明，一旦出現不測事件，背后的國家機關還很可能假借各種名義推脫責任（13）。如此這般，被明示或默示進行調查的私人合法權益就愈發難獲全面維護。如北京《新京報》記者就曾因調查豐臺區非法行醫事件令相機險遭搶奪，其采訪車則被多人腳踹磚頭砸；[13]公安機關委托的線人更常常遭遇嚴重人身安全問題，廣州就曾經有線人因協助警方調查黑社會而被黑幫團伙將其腳筋全部挑斷，2003年兩名江西籍線人甚至還被制假老板指揮黑惡勢力活活打死 [14]。

第三，偵查的直接私人刑事調查化，將淡化非法證據排除規則的約束力。顧名思義，偵查的直接私人刑事調查化，即本應由具備偵查權的國家法定機關開展之偵查活動轉交給了普通私個體代為實施。對于公權力機關進行偵查，我國已通過現行《中華人民共和國刑事訴訟法》、2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合頒發的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》等規范確立了一系列取證基本要求。盡管此等規定仍較粗獷簡略，但畢竟在總體上我國的非法證據排除規則已然成形。不過，上述非法證據排除規則僅僅是針對具備偵查權的國家公權力機關適用，私人取證效力究竟該如何卻未作明文規定。那么這樣一來就會在邏輯上留下一個漏洞，即國家公權力機關違法取證要受到法律約束，那如今它們脫下公權力的“外衣”轉交給普通私個體進行相關活動然后再憑借某些實踐中的證據轉化方式實施轉化，這豈不巧妙地淡化了現有非法證據排除規則之束縛嗎？當然國內有學者認為，出現這類情形完全可視作偵查機關取證活動延伸，從而根據我國現行刑事訴訟法第50條和證據法理進行杜絕產生漏洞 [15]。但要看到，該觀點畢竟僅為一種學理闡釋，它能否真正在司法實務內被司法機關采納尚屬未經之論。況且，具備偵查權的國家法定機關之授意有很多都是含糊不清的，此外我國還存在眾多紀檢、監察等法外偵查部門，這些因素交織于一體，相關國家機關便很可能以各種理由辯稱私人行為同國家機關事先授意無干，以此來規避非法證據排除規則。久而久之，偵查的直接私人刑事調查化必將逐步淡化非法證據排除規則之約束力。

最后，偵查的私人刑事調查化可能將嚴重撼動國家相關公權力的正常運作。由于偵查的私人刑事調查化系國家法定機關偵查行為有意識向普通私個體刑事案件調查取證逼近，它會導致偵查與私人刑事調查彼此間之交錯融合而難辨真偽。而當偵查同私人刑事調查共處混沌狀態難以區分時，人們在觀念和實踐中都不免產生錯誤判斷——要么將它們都簡單看成國家法定機關偵查活動，要么便籠統把它們都視作私人刑事調查。可無論是一概當成偵查抑或私人刑事調查，由于交錯融合過程內均牽涉著偵查權運作，這就很可能發生偵查權錯誤縮小或擴大現象，從而影響到它的正常運用。并且，因偵查的私人刑事調查化還會導致過分鼓勵甚至片面慫恿普通民眾參與刑事案件，而過多的私個體參與顯然又不免對要求實現分類化、知識化、專業化的司法活動造成沖擊，進而阻礙到刑事訴訟領域司法審判正常開展。此外，因我國目前還有大量法外偵查部門存在，一方面它們加劇了偵查的直接私人刑事調查化；另一方面偵查的直接私人刑事調查化也對法外偵查的開展起到了推動促進作用。因為紀檢、監察等黨務或行政部門若想令其相應效用（如“雙規雙指”）最終落到實處（納入法制認可軌道），就必須跟檢察機關這些擁有法定偵查權的部門互相配合，偵查活動能夠更多明示或默許以私人形式開展，這就進一步促成了紀檢、監察等黨務或行政部門頻頻動用私個體力量實施調查取證（如授意記者暗訪等）。如此這般，法外偵查自然亦將愈演愈烈。但法外偵查終究是游離于國家偵查法治主義之外的偵查模式，盡管在當前或許有助于打擊某些腐敗案件，但從長遠來看，卻始終與法治格格不入，使用過多更易破壞這些國家黨務、行政部門正常權力運作。因此，偵查的私人刑事調查化給相關國家公權力運用可能造成的震蕩絕不能等閑視之。只有根據其暴露出的諸多問題一一對癥下藥，方可營造出真正和諧有序的法治社會。

四、當前我國偵查的私人刑事調查化之消解路徑 正如革命導師列寧曾言，“歷史喜歡作弄人，喜歡同人們開玩笑，本來要到這個房間，結果卻走進了另一個房間。”[16]當前我國偵查展現出的復雜私人刑事調查化特性，歸根結底乃多方面因素合力作用之必然結果。這雖帶有一定現行體制運作下的客觀合理性，但其流露之危害弊端更加嚴峻深遠。所以，為確保日后我國偵查活動能按正常科學規律開展，盡量減少不必要傷害，理當對現今的偵查私人刑事調查化情形予以消解。具體說來，這種消解路徑可從下列環節入手。

首先，加大偵查經費投入并不斷強化相應司法財政監督機制。根據前述分析可知，偵查出現間接私人刑事調查化的主要原因，乃是財政經費供給不足導致國家法定機關為順利破案迫不得已將相關成本轉嫁到普通私個體身上，進而令隨后的偵查活動有意無意帶上了私人主觀感情偏向。那么，要消解此等問題，根本可取之道無疑便是擴大財政支出，增加偵查經費投入力度，特別是有針對性地向經濟不發達地區的公安機關等具備法定偵查權限的國家公權力部門進行財政傾斜。這么一來，擁有偵查權的國家法定機關辦案經費充足，且不再因經濟問題縮手縮腳，那它們自然就不大可能繼續厚著臉皮主動向被害人等相關私個體索要“贊助”了。不過與此同時，強化相應司法財政監督機制亦非常重要。因為雖然增加財政經費投入已有效減少了偵查間接私人刑事調查化之出現，但這并不意味著國家法定機關絕對不會借此良機牟利。在某些特殊情況下，為切實維護自身權益，破案心切的被害人等私個體仍可能向公安機關等國家公權力部門提供各類酬勞紅包，甚至相關公權力部門還可能利用私個體的焦急心態主動索取種種“破案補貼”。[17]摻雜著這樣的私人利益在內，帶有主觀感情偏向的間接私人刑事調查化仍難以完全避免。所以，只有同時構建起較齊全的司法財政監督機制并予以不斷強化，受到強有力的司法監督并嚴禁私人利益主導或影響偵查活動，才可更全面地防止國家法定機關偵查的間接私人刑事調查化。

第二，構建系統的非法私人刑事調查證據排除規則。加大偵查經費投入并不斷強化相應司法財政監督機制，主要是對偵查的間接私人刑事調查化進行消解。但在偵查的直接私人刑事調查化方面，它無能為力。要消解此類直接私人刑事調查化，筆者認為，關鍵即在于構建起系統的非法私人刑事調查證據排除規則。畢竟私力救濟從古至今均乃公力救濟之重要補充，發軔于私力救濟的普通私個體自發調查取證活動若運用得當，同樣是偵查的有益助力。故對于私人開展刑事案件調查取證，理當一定程度鼓勵其廣泛進行。但是，這并不預示著私人刑事調查就可以造成偵查中立性的喪失，給國家、社會和他人合法權益帶來損害，甚至淡化非法證據排除規則，動搖國家公權力運作。為確保偵查活動中的私人參與能盡量實現興利除弊，通過建立系統的非法私人刑事調查證據排除規則，約束私人行為，避免國家法定機關巧借私人名義繞開現有法律制度束縛至關重要。倘若私人獲取言詞或實物資料系通過私刑逼供、殘酷精神壓迫、長期人身羈押等嚴重侵害他人憲法賦予的基本權益之極端方式完成的，除屬于法律另有規定的正當行為（如刑法規定的正當防衛下之情形）或非法證據排除特殊除外范疇外，非但一概均不承認其具備相應證據能力，并且為防止國家公權力機關借助證據轉化形式變相使之重新擁有效力（如偵查機關根據那些價值較高的私人資料展開新的偵查），還須在法條內直接規定它們不得被國家公權力機關依靠其它方式重新使用（14）。這樣一來，我國現階段經常涌現的偵查直接私人刑事調查化，就會因逐漸失去實用價值而慢慢減少。不過，假如這種非法取證并未侵犯到憲法性基本權益而僅屬一般意義之侵權，則可綜合考量其危害大小而決定是否予以排除 [18]。例如，受公安機關指派開展調查取證的電視臺記者劉某某前去某涉嫌經濟犯罪的公司暗訪，他趁公司老總上洗手間之機撬開抽屜，發現其中一日記本內記載著大量公司向政府官員行賄的詳細經過，這種行為雖給被調查者造成了一定民事權益損害，但同據此查明案件真相和犯罪嫌疑人獲取的利益比較要小得多，故完全可利用追究行為人和其背后的公安機關民事等法律責任的方式實施合理救濟，其獲取的資料信息自無需排除。

最后，對私家偵探行業實施特殊監管。考慮到私家偵探系從事私人調查取證的專業人士，多半受過系統調查訓練，擁有較精良之技術裝備，在各類私人刑事調查活動中其影響力也最為廣泛，故除加大偵查經費投入并不斷強化相應司法財政監督機制、構建系統的非法私人刑事調查證據排除規則外，要最大限度地消解偵查之私人刑事調查化，還應就私家偵探行業實施特殊監管，防止其進一步推動偵查的私人刑事調查化發展。大體而言，這類特殊監管宜涵蓋下列方面：第一是明確將私家偵探業合法化。眾所周知，國家公權力雖然強大，但決不可能包羅社會各個細微環節，私家偵探作為最主要的私人調查主體，以私人力量參與刑事案件調查取證，自可成為偵查的重要補充。假設國家明確將私家偵探行業合法化，即便偵查經費投入依舊不足，也難迎合實際需要，受害人等案件相關當事人仍可去聘請私家偵探開展調查取證維護自己正當權益，那么向國家公權力部門提供“贊助”導致偵查間接私人刑事調查化出現的情形便會迅速減少。此外，因私家偵探業系合法行業，私家偵探乃合法調查主體，他們受國家機關委托指派展開調查的權利義務就相當明確，萬一在調查過程內遭受各類傷害事后也好獲取補償（15）；第二則是在私家偵探具體刑事調查業務開展細則中，明確規定其調查手段使用范圍。私家偵探作為調查專業人士，較普通私個體來說，酌情啟用一些特殊手段無疑是合乎情理的。但這些特殊手段動用必須得到嚴格限定，否則具備偵查權的國家法定機關很可能利用他們巧妙繞開現行法規束縛。所以，對那些可能侵害被調查對象基本權利的特殊裝備啟用（如用網絡監聽軟件截獲對方電子郵件、用針孔攝像頭窺伺對方屋內隱私等），必須事先向主管行政部門申請得到準許后方可實施 [19]。這么一來，私家偵探就不會對偵查的私人刑事調查化產生較大推波助瀾作用。

總之，當前我國偵查活動涌現出的私人刑事調查化特質，不論是間接私人刑事調查化或者直接刑事調查化，雖帶有一定運作客觀合理性，但其危害均非同小可。有鑒于此，日后理應花大力氣不斷通過各種路徑對其進行積極消解，從而確保偵查活動能夠真正遵循法制軌跡合理進行。

注釋：

（1）當然，筆者這里討論的偵查僅僅指中國等大陸法系的單軌制狹義偵查。在雙軌制廣義偵查模式下的英美法系國家，國家法定機關和普通私個體均擁有相應偵查權，它們二者并無嚴格區分。

（2）譬如現行刑事訴訟法第50條就僅簡單規定審判人員、檢察人員、偵查人員有權收集證據，而對普通私人開展刑事調查取證活動卻語焉不詳。

（3）當然，這種私人資助追訴的現象在英美國家也不鮮見。如美國20世紀以前就常因檢察院選任的公眾律師無法讓被害人滿意而不得不改由被害人出資聘請私人律師提起公訴。但美國是奉行偵查雙軌制的國家，偵查和私人刑事調查并無較嚴格區別。且即便這樣它仍遭到了民眾對其公正和道德操守之質疑。參見Gerald F. Uelmen： “Symposium： The legal profession： looking backward： Fighting fire with fire： a reflection on the ethics of Clarence Darrow”， In： Fordham L. Review， vol.23 （2003）， p.56-57.

（4）譬如在許多偏遠農村甚至包括較發達地區，族長或頭領式權威崇拜以及能人效應比比皆是。貧困地區往往依賴有領導才干、有氣魄或其他特長的強人帶動大家，發達地區則誰富了更有威望就聽誰發號施令。

（5） 當然這些被國家法律明確賦予偵查權限的公權力機關本身是否就絕對能成為完全合法的偵查主體也尚存爭議。以監獄為例，盡管1994年通過的《中華人民共和國監獄法》第60條規定，“對罪犯在監獄內犯罪的案件，由監獄進行偵查”，2012年最新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》第290條也對它進行了肯定。但問題是，《中華人民共和國監獄法》并非由全國人大開會通過而系其常委會制定，我國現行憲法第62條明確規定制定和修改刑事、民事法律之權僅歸屬全國人大。全國人大常委會擅自先賦予監獄偵查職權就不免有越權故意造成既成事實之嫌，因此其合法性便大打了折扣。

（6）例如根據《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第28條規定，“……調查組有權按照規定程序，采取以下措施調查取證，有關組織和個人必須如實提供證據，不得拒絕和阻撓……（三）要求有關人員在規定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明……（七）經縣級以上（含縣級）紀檢機關負責人批準，暫予扣留、封存可以證明違紀行為的文件、資料、賬冊、單據、物品和非法所得……”，盡管該規定作為中國共產黨黨內條例不可能賦予紀檢機關相應偵查職權，但它強調的“規定的時間、地點”作出說明和“暫予扣留、封存”等等都無不具有著濃厚的強制偵查手段色彩，兼之中國共產黨在中國又具備著執政黨地位，該條例應用范圍極廣，故它無疑是一種法外偵查模式且使用范圍愈來愈大。

（7）更何況此等國家公權力機關的指示授意在事前很大程度都是模糊不清晰的，私人屆時還要擔心的一個問題即事后國家公權力機關的落井下石或翻臉不認人，在失去公權力庇佑下他們遭受法律制裁的可能性就越發加劇。

（8）持此類觀點的學者有不少，具體可分別參見林輝煌著：《論證據排除——美國法之理論與實務》，北京大學出版社2006年版，第23頁～24頁；或奚偉、楊錦炎：《刑事訴訟中私人不法取得證據之證據能力研究》，載《法律科學——西北政法大學學報》2008年第5期，第117頁～123頁；吳常青：《論刑事訴訟中私人違法取證的效力》，載《貴州警官職業學院學報》2009年第5期，第45頁～49頁；萬毅：《私人違法取證的相關法律問題——以記者“暗訪”事件為例》，載《法學》2010年第11期，第137頁～147頁。

（9）譬如警方委托的線人展開調查并不意味著他就成了偵查人員，其獲取之相關資料信息要成為證據也必須經過某些特殊變通的證據轉化方式。

（10）當然，從政黨自身性質來論，目前學界共有機關說（國家機關）、團體說（社會團體）和媒介說（第三領域）三種不同主流觀點。不過考慮到中國共產黨乃我國憲法規定的執政黨，在我國將其具體黨務部門視為公權力機關并無可厚非。對政黨性質的學說具體可參見葉海波著：《政黨立憲研究》，廈門大學出版社2009年版，第68頁～78頁。

（11）這種現象在美國也曾出現過，如上級搜查下級、學校行政人員或老師搜查學生，等等。但根據司法判例，警察以外的公職人員按職務要求取證仍受《聯邦憲法》第四修正案及非法證據排除規則調整，故并不會和我國一樣處于無法可依境地。具體可參見楊宇冠著：《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第90頁。

（12）鑒于當前我國法律對絕大多數私人調查獲取的資料信息能否直接作為證據采用并無明確規定，故這些背后有公權力機關特別是國家法定機關授意進行的私人刑事調查獲取之資料信息要想成為證據在刑事訴訟領域使用，仍必須經過一個變通的證據轉化過程。

（13） 以公安機關使用的線人為例，他們和公安機關的關系并不明確，大多處于一種昏暗狀態，故不少線人都對自己前景憂心忡忡。有學者就曾指出，“‘線人從事的是帶有相當危險性的工作。一旦發生意外，他們的身后賠償問題是否應當由主管部門來解決？算不算因公殉職？……”參見吳俊：《行走在“無間道” 線人》，載《廉政瞭望》2005年第8期，第30頁～32頁。

（14）當然，考慮到偵查活動本身的隱秘性，單純憑借該法條規定未必能絕對有效，故此還必須加強一些配套制度的建設。譬如進一步擴充辯護律師的調查取證權，增加律師對被追訴人的法律援助、咨詢力度，等等，進而使本法條能真正落到實處。

（15）在最廣義上，為保護“線人”、記者等受指派開展調查取證的普通私個體正當權益，此刻也理應將他們調查取證比照私家偵探業一一明確合法化，從而盡量避免其因調查取證受到侵害而難獲救濟補償的尷尬處境產生。

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