互聯網企業的市場份額與支配地位的認定

曾繁彬　周亞婕

摘 要：市場份額是認定經營者市場支配地位的重要因素。然而，在互聯網反壟斷案件中，當事人提供的市場份額數據存在較多缺陷，難以為司法機關所采信。為準確計算市場份額，需關注相關市場界定及指標的選擇等問題。在此前提下，司法機關還需考慮互聯網產業的特點、知識產權等其他相關因素，才能最終認定經營者的市場地位。

關鍵詞：互聯網企業；市場份額；支配地位；反壟斷

中圖分類號： F274 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2013）05005606

自我國反壟斷法實施以來，涉嫌壟斷行為的領域逐漸由傳統領域向以信息網絡為代表的現代新技術領域拓展。互聯網領域的反壟斷問題引起了社會的廣泛關注，其中市場支配地位的認定是一個難點。在唐山市人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司案（以下簡稱百度案）及北京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統有限公司案（以下簡稱騰訊案）中，原告均以市場份額來證明被告的市場支配地位，但筆者認為，原告提供的數據在計算方式及來源方面存在著較多問題，未能真實反映經營者所處的市場地位。因此，研究互聯網企業市場份額的計算及支配地位的認定，對于推進互聯網領域的反壟斷具有十分重要的意義。

一、市場份額內涵及其意義

根據經濟合作組織的定義，市場份額是指“根據企業總產量、銷售量或者能力的比例，對該企業在一個行業或者市場中的相對規模的測定方式”[1]。國家工商總局在其制定的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》中指出：“市場份額是指一定時期內經營者的特定商品銷售額、銷售數量等指標在相關市場所占的比重。”雖然兩者表述略有不同，但其內在含義是一致的，市場份額主要是以一定的指標（如總產量、銷售額、銷售數量等）計算企業在相關市場上所占的比重。市場份額是分析企業市場地位的重要因素。

在反壟斷訴訟中，證明市場支配地位可考慮諸多因素，但原告大多選擇市場份額，因為與其他因素相比，市場份額更容易通過經濟分析及調查研究等方式計算出來，較能直觀展示被告在相關市場中的地位。市場份額與企業的市場力量存在著一定程度的正相關關系。在其他條件相同的情況下，市場份額大的企業更有能力提高價格來增加利潤。故法院在反托拉斯訴訟中，可以采用市場份額作為市場力量的“有保留的”代用品[2]。在1945年的美國鋁業公司案中，法官認為，超過90%的市場份額足以構成壟斷（1）；在1979年的huofumanLaRoche一案中，由于huofumanLaRoche在歐洲維生素市場上占有80%的市場份額，法院認定其具有市場支配地位。歐洲法院在判決中指出，盡管市場份額的意義隨著市場的不同而有差別，但是人們應當承認，除了特殊情況，特別高的市場份額就是市場支配地位的一個證據[3]。因此，市場份額常為支配地位的體現，對于支配地位的認定具有重要的意義。

二、互聯網反壟斷案中的市場份額

鑒于市場份額在衡量支配地位中的重要性，無論是“百度案”還是“騰訊案”，都把市場份額作為認定經營者市場支配地位的主要依據。然而在上述案件中，原告提供的市場份額數據存在著種種缺陷，難以真實反映經營者的市場地位。首先，在“百度案”中，法院認為“搜索引擎服務”構成案件的相關服務市場，若相關市場界定正確，原告應證明百度公司在“搜索引擎服務”市場中的份額。原告提供了數篇報告和文章作為證據，但是CNNIC發布的報告由于缺乏佐證，無法使法院確信其調查的市場范圍與本案的相關市場一致；《中國證券報》、北京正望咨詢有限公司網站的相關文章提及的市場范圍雖與本案相關市場范圍基本一致，但缺乏應有的經濟分析過程的內容，不足以使法院確信該調查結論的科學性和客觀性；百度公司在其網站相關文章中提及“全球最大的中文搜索引擎”系訴訟外對事實的認可，仍應比照一般證據進行舉證、質證。最終法院認為，原告主張百度公司占據相關市場支配地位的事實依據不足（2）。

其次，在“騰訊案”中，原告認為本案的相關市場為即時通訊軟件及服務市場，并提供了艾瑞咨詢和中國互聯網絡信息中心等機構的報告來證明騰訊的市場份額，但本案在相關市場的界定及指標的選擇上均有一定的問題。原告在界定相關市場時忽略了QQ軟件平臺的雙邊市場特征；在選擇指標時，艾瑞咨詢的報告采用“最常使用某個即時通訊軟件的用戶數”指標統計市場份額，該指標與反壟斷法中的銷售額、銷售數量均不相同。中國互聯網絡信息中心的報告采用了“滲透率”這一指標進行統計，據報告所稱，“滲透率”是指用戶使用某款即時通訊軟件工具的比例。報告中各軟件的市場滲透率合計超過100%，可見“滲透率”并非市場份額。另外，原告還以騰訊財務報告中披露的7.019億QQ活躍賬戶數和《第28次中國互聯網絡發展狀況調查統計報告》提到的同期中國網民總數4.85億做比較，試圖證明騰訊具有巨大的市場份額，但這兩組數據是相互獨立的，無法計算出市場份額。因此，筆者認為，原告提供的證據并未能證明騰訊具有市場支配地位[4]。

由此可見，市場份額數據真實、準確與否，直接關系到能否為司法機關所采信。在互聯網反壟斷訴訟中，市場份額數據主要來源如下：一是被告在其官方網站或者公司年報中發布的相關信息；二是行業研究機構所發布的報告；三是相關媒體刊登的文章。對于第一類數據，反壟斷法司法解釋規定：原告可以據被告對外發布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據。被告對外發布的信息能夠證明其在相關市場內具有支配地位的，人民法院可以據此做出認定，但有相反證據足以推翻的除外。但第二類和第三類數據往往是咨詢公司對相關行業所作的整體分析，并非針對具體個案，且部分報告中的相關概念與其在反壟斷法上的意義并非完全相同，故難以成為認定被告支配地位的依據。

三、計算互聯網企業市場份額需注意的問題 上述互聯網反壟斷案件暴露了測算市場份額中存在的諸多缺陷，為獲取準確的市場份額數據，使其能真實反映經營者的市場地位，從而成為司法機關審理案件的依據，計算市場份額時需關注以下幾個問題。

（一）相關市場的界定問題

相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍，主要包括相關產品市場和相關地域市場（3）。正確界定相關市場，是計算市場份額的重要前提。在互聯網反壟斷案件中，相關市場的界定與傳統領域有所不同。在相關地域市場的界定上，傳統實體經濟主要考慮空間距離帶來的運輸成本，而在互聯網服務領域中，空間距離帶來的經濟影響較少。互聯網企業的地域市場界定可分為兩種情形：一是產品或服務只能從互聯網獲得，此時的競爭只存在于互聯網企業之間，由于受語言、使用習慣和不同國家因政治或文化等非市場性因素的影響，相關地域市場一般限制在本國地域范圍內。二是互聯網企業提供的產品或服務可以在實體市場找到替代品，在這種情況下，產品的特性以及由此因空間距離所帶來的運輸成本、服務和商品覆蓋的地域范圍等問題都要被認真考慮[5]。

在相關產品市場的界定上，必須考慮互聯網平臺企業的雙邊市場特征。在單邊市場中，企業是根據消費者的需求來制定價格并獲得利潤的。如果需求彈性大，那么價格會定得低一些；如果需求彈性小，則價格會定得高一些。在這類市場中，不同的客戶群體之間并不相互影響[6]。在另一類市場中，存在著為交易的雙方提供產品或服務的平臺，客戶群體之間通過平臺相互影響對方，其中一方加入平臺所獲取的收益取決于平臺另一方的規模，這類市場就是雙邊市場[7]。互聯網領域的搜索引擎業務、即時通訊業務及B2C等業務具有典型的雙邊市場特征。雙邊市場具有以下幾個特征：一是通過中間平臺來連接兩邊的需求；二是雙邊市場存在間接網絡外部性；三是平臺可以通過價格、設計、規制決策來影響交易量[8]。審理互聯網平臺企業反壟斷案件時，界定相關市場應充分考慮雙邊市場特征，否則容易造成相關市場界定過寬或者過窄。在“百度案”中，北京百度公司主張其提供的搜索引擎服務屬于免費服務，因此不存在反壟斷法意義上的相關市場。法院根據已經查明的事實，指出北京百度公司所經營的搜索引擎服務的對象不僅限于那些提出搜索請求的普通用戶，還包括那些意圖通過付費方式實現商業價值的網站，因此其僅僅以普通用戶免費搜索為由主張其提供的是免費的搜索引擎服務是缺乏事實依據的（4）。可見，法院在審理案件時已經將百度的用戶分為兩類，一類是提出搜索請求的普通用戶，另一類是付費方式實現商業價值的網站，若此處引入雙邊市場理論進行分析，即可厘清三者的關系。搜索引擎是一個平臺，具有間接網絡外部性（也稱交叉網絡外部性）的特征，搜索平臺的免費用戶越多，對于付費方而言就越有利。百度讓用戶免費搜索，實際上正是雙邊市場中平臺企業的一種定價策略，平臺企業最重要的任務就是如何使雙邊的用戶能夠參與到平臺中，使雙邊市場用戶愿意到平臺上進行交易，而吸引雙邊用戶的參與可以通過非對稱的價格策略來進行[9]。百度雖然對普通用戶實施免費，但實際上該部分成本已經由想要將信息送達至用戶的廣告商進行了補貼，故百度以免費為由而否定相關市場存在的主張不能成立。在奇虎訴騰訊案中，奇虎將案件的相關市場定義為即時通訊軟件及服務市場，明顯忽略了QQ軟件的雙邊市場特征。QQ軟件是一款集成了各種互聯網應用的綜合平臺，和奇虎的360安全平臺、百度的搜索平臺、新浪的門戶網站相類似。這類互聯網平臺基本上都采取了“免費服務+盈利業務（增值業務和廣告業務）”的經營模式，平臺間的競爭十分激烈。一方面，平臺間通過免費服務爭奪用戶資源；另一方面，各平臺在增值服務業務和廣告業務市場上展開激烈競爭。因此，奇虎公司在案件中將相關市場界定為即時通訊軟件及服務市場，范圍過窄。

（二）指標的選擇問題

在傳統產業的反壟斷案件中，常選擇企業的銷售額、銷售數量、產能等作為計算市場份額的指標。美國司法部和聯邦貿易委員會1992年簽發的《橫向兼并指南》對如何計算市場份額作了概括說明：主管機構對所有被認定市場參與者的企業或工廠，通常會根據其總銷售額，或其現在已投放到相關市場上的產能，來計算市場份額。市場份額在采用銷售額、運輸量或者產量來衡量時，可以用物理單位來表示。指南隨后指出，如果企業之間的差異主要在于產品的差異，則一般采用以美元表示的銷售額、運輸額。如果企業間的區別主要在于對不同買方或者買方群體提供的相對優勢不同，則一般采用銷售單位。如果采用物理產能或者儲量最能有效反映企業間的差別，則采用這兩種辦法[2]。但在互聯網反壟斷案件中，由于行業特點的影響，給傳統指標帶來了挑戰。

1.銷售額

采用銷售額計算企業的市場份額是傳統的方法，在互聯網領域，若涉及有價格的產品，原則上應以銷售額為依據。在Google/DoubleClick案中，歐盟委員會認為，對于搜索廣告而言，申報方已經評估了2006年整體的世界市場規模在83億歐元和102億歐元之間。考慮到Google2006年全部的搜索廣告收入（此案內容來自歐盟委員會公布的公開版本，由于保密的原因，歐委會公開版本中的很多數據是沒有對外披露的，所以此數據難以準確獲得），因此Google在搜索廣告的市場份額在50%～60%和60%～70%之間（5）。然而，互聯網很多產品和服務都是免費的，如搜索引擎、即時通訊軟件、電子郵箱和部分殺毒軟件等，難以計算出銷售額。另外，當同類產品的免費模式和收費模式并存時，如安全軟件市場，奇虎360殺毒軟件采用了免費模式，而卡巴斯基等安全軟件則以收費的方式經營，以銷售額還是用戶數量等指標來計算市場份額，結果會大不相同。

2.用戶數量

互聯網行業具有網絡外部性，一項產品或者服務使用的人越多，對消費者的價值和吸引力就越大，同時也能給經營者帶來更多利潤。因此，互聯網企業常常提供免費的產品和服務，使用者無須支付相應的對價。對于免費的產品，一般可考慮以市場用戶數量作為計算市場份額的依據。但以用戶數量計算市場份額需注意兩點：一是要將用戶安裝基礎和新用戶分開計算。在計算市場份額時，是以包含用戶安裝基礎的累計銷售量來計算還是以當前的銷售額來計算，分析結果會有很大的差異[10]。在微軟案中，美國司法部是以所有與英特爾微處理器兼容的個人電腦中安裝了Windows操作系統的電腦數量來計算微軟的市場份額，并由此得出了微軟在操作系統市場上的份額為95%，但實際上，在1998年只有16%的用戶從早期的版本升級到了Windows 98。在1999年，美國共有11300萬臺計算機安裝了桌面操作系統，但微軟僅售出了1100萬套Windows 98，這意味著如果按銷售數量計算的話，微軟的市場份額只有10%[11]。二是應視具體情況合理界定用戶的范圍。在某些情況下，非法用戶也會對企業的市場地位產生影響，如操作系統的盜版用戶。雖然盜版用戶并未向版權所有者支付相應的對價，但盜版用戶也有積極的一面。首先，盜版用戶擴大了軟件的安裝基礎，在網絡效應的作用下，會推動正版產品的銷售。其次，用戶安裝基礎越大，軟件開發者就越有動力開發與系統相兼容的應用軟件，隨著應用軟件的豐富，操作系統對新用戶的價值和吸引力就越強。因此，盜版用戶會在一定程度上形成市場進入壁壘，阻止新的競爭者進入市場。因此，在統計市場份額時，不能一概否定此類用戶。

3.其他指標

在互聯網某些領域，僅依靠總產量、銷售量、用戶數量等傳統指標，不能準確測算市場份額，需要對指標進行改進和調整。例如，在軟件行業，產量指標就不太適用，因為軟件的主要成本在于研發，當軟件研發成功后，通過復制即可快速增加產量，其邊際成本幾乎可以忽略不計。為此，可根據需要引入新的指標。以即時通訊軟件市場為例，在Microsoft收購Skype案中，歐盟委員會便認為使用量（即獨立用戶的數量）是估算免費產品市場的最好方式，以使用量來測量市場份額比以價值為依據的市場份額具有更好的說服力。所謂獨立用戶是指，一段時間內（本決定中的時間為一個月）積極使用某一服務的用戶（6）。但是，新指標的選擇必須科學、嚴謹，且應得到反壟斷執法機關的認可，否則測算出來的市場份額就失去了意義。

四、認定互聯網企業市場支配地位時需注意的問題 測算市場份額后，若無相反的證據，司法機關即可根據我國《反壟斷法》的規定，以企業的市場份額超過50%來推定其具有市場支配地位。然而在互聯網領域，最終認定企業具有市場支配地位時不能將市場份額作為唯一標準，還需考慮行業特點及其他因素對支配地位的影響。

（一）市場份額推定支配地位具有內在的不足

首先，市場份額具有一定的靜態性與滯后性。市場份額的計算基于經營者過去和現在的經營數據，反映其在特定時段的情況，具有一定的靜態性和滯后性。實際上，市場競爭是動態的過程，有些企業可能依據先發優勢獲得大量的市場份額，但隨著技術的成熟，市場集中度迅速下降。若僅以某次測算的市場份額衡量企業的市場地位，則有可能得出錯誤的結論。另外，市場份額并未對潛在競爭者進入市場的能力進行評估。市場進入壁壘往往是經營者能否在相關市場上獲得支配地位的重要因素。在進入壁壘較低的情況下，市場份額較大的經營者對消費者實行壟斷定價，獲取高額利潤，潛在的競爭者會迅速加入到相關市場中，使壟斷定價難以維持。即使擁有較高市場份額，也無法獲得市場支配地位。

其次，市場份額并不必然反映企業的經營情況。市場具有優勝劣汰的機制，只有經營情況良好的企業才能在競爭中獲得優勢，逐漸形成支配能力。雖然在很多情況下，企業的市場份額越大，企業就越能獲得更多的收入和利潤。但是市場份額并非越大越好，若企業為了爭奪市場份額而支付了大量的成本，導致企業經營情況持續惡化甚至虧損時，其競爭力反而受到了損失。尤其在互聯網領域，免費服務+盈利業務成為了企業常見的經營模式，為了擴大市場份額，企業常通過補貼的方式來吸引免費客戶，若將來不能將市場份額轉化為利潤，企業很可能會因為經營困難而退出市場。

再次，市場份額不能反映經營者在行業中的核心競爭力。在互聯網行業，高新科技往往是企業的立足之本，企業擁有的專利技術、版權等知識產權因素可能會對企業的市場力量產生較大的影響。關于知識產權和市場力量的關系，美國司法部和聯邦貿易委員會在1995年頒布的《知識產權許可的反托拉斯指南》中指出，執法當局并不假定專利、版權或者商業秘密會必然賦予其擁有者市場力量；但同時也提到，如果專利或者其他的知識產權的確授予了市場支配力量，那么這種市場支配力本身并不違反反壟斷法（7）。在某些場合下，界定市場支配地位時，關鍵設施的知識產權甚至比市場份額更有意義。如在中國DVD知識產權案中，據2002年數據統計，中國DVD產量已占世界產量的90%，該數據表明中國DVD占據了世界DVD市場的絕大部分市場份額。但實際情況卻是，國內許多DVD企業只是進行簡單拼裝工作，并未掌握DVD的核心元器件的生產技術，解碼芯片、機芯和光學頭等大都依賴進口，因此當6C、3C專利聯盟以及湯姆遜公司（8）等專利權人向我國DVD企業主張專利權時，直接使企業喪失成本優勢，迅速失去了大量的市場份額，整個行業一片蕭條[12]。因此，在分析互聯網等高科技行業中經營者的市場地位時，除市場份額以外，還需評估知識產權因素對市場地位的影響。

（二）市場份額并非認定市場支配地位唯一標準

由于市場份額推定支配地位具有內在的不足，故不應將其作為認定市場支配地位的唯一標準。為此，我國《反壟斷法》也做出了相應的規定，除市場份額外，相關市場的競爭狀況、其他經營者進入相關市場的難易程度等都是認定該經營者市場支配地位的有關因素。在美國的微軟案中，聯邦上訴法院在已經計算出微軟在Windows操作系統市場上擁有95%以上的市場占有率基礎上，還通過證明微軟長時間保持很高的占有率、微軟設置了很高的市場進入壁壘、微軟實施了反競爭行為（捆綁銷售）等內容進一步確認微軟的市場支配地位[13]。在歐盟微軟反壟斷案中，歐盟委員會基于微軟擁有超過90%的市場份額和操作系統市場存在很高進入障礙的事實， 認定微軟在個人電腦操作系統市場擁有歐洲共同體條約第82條項下的市場支配地位[14]。在互聯網領域中，關鍵設施的知識產權、網絡經濟效應、技術標準等都可能對企業的市場支配地位產生影響。

（三）互聯網行業的特點應成為重要考量因素

在傳統產業中，高市場份額往往意味著企業具有較強的市場力量。在互聯網產業中，受行業特點的影響，市場份額與市場力量的關聯度相對降低。

1.互聯網行業具有高度的競爭性

互聯網行業具有高度的競爭性，經營者之間、同一經營者的同類產品之間都存在高度競爭。首先，經營者之間存在激烈的競爭，互聯網企業即使占有大量的市場份額，如果未能及時研發新技術、提升用戶體驗，也非常容易在競爭中失去市場份額。在微軟案中，網景公司的Netscape Navigator瀏覽器在1995年占據了網絡瀏覽器95%的市場份額，但是在微軟捆綁銷售IE策略的影響下，市場份額迅速下降，到了2000年只剩下14%，2001年進一步下降到7%，到2005年只剩下1.2%，最后只能逐漸地退出了瀏覽器市場[15]。由于互聯網領域具有高度的競爭性，除市場份額數據外，還應考察市場份額的穩定性與持續性。其次，經營者的同類產品之間也存在著激烈競爭。在軟件行業，新產品推出時，其用戶包括從舊版本升級到新版本的用戶以及直接購買新版本的用戶，若未能吸引舊用戶升級，則意味著新產品面臨著舊產品的競爭。

2.互聯網行業具有高度的創新性

創新推動著互聯網行業的迅速發展，新產品的研發或新技術的應用可能會對市場帶來較大的沖擊。如在手機操作系統領域，諾基亞有著深厚的技術積累，其推出的塞班系統在全球智能手機操作系統市場上長期處于領先的地位。但是，谷歌安卓系統和蘋果IOS系統的推出，給諾基亞帶來了強烈的沖擊，導致了塞班系統市場份額逐步萎縮。據國際數據公司（IDC）的數據顯示，2012年第三季度，安卓系統和蘋果公司IOS操作系統在全球智能手機操作系統市場所占份額分別為75%和14.9%，而塞班操作系統僅占4.3%[16]。面對市場的激烈競爭，諾基亞開始逐漸放棄塞班系統，并于2011年2月11日推出了新的運營策略，其中重要的一點，就是通過與微軟建立廣泛的戰略合作伙伴關系來構建新的全球移動市場競爭生態環境。Windows Phone操作系統將會作為諾基亞主要的智能手機平臺[17]。諾基亞公司在2012年第四季度財報中宣布，2011年中期發布的諾基亞808 PureView手機將成為諾基亞開發的最后一款搭載塞班（Symbian）系統的手機[18]。

五、結語

綜上所述，市場份額是衡量經營者市場支配地位的重要因素，在互聯網反壟斷實踐中，只有解決相關市場的界定及指標的選擇等問題，才能準確計算出互聯網企業的市場份額。評估互聯網企業的市場支配地位，除了考察市場份額外，互聯網行業的特點、關鍵設施的知識產權、網絡經濟效應、標準等將成為重要的考量因素，若僅以市場份額認定企業的市場支配地位，有可能得出錯誤的結論。

注釋：

（1）See United States v.Alcoa，148 F.2d 416（2d Cir.1945）.

（2）北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號。

（3）《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，第三條。

（4）北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號。

（5）See Case No COMP/M.4731–Google/DoubleClick.

（6）See Case No COMP/M.6281-MICROSOFT/SKYPE.

（7）See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property Issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，April 6，1995.

（8）6C是指由東芝、松下、JVC、三菱電氣、日立、時代華納組成的DVD專利聯盟，3C是指由索尼、先鋒、飛利浦組成的DVD專利聯盟。

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