如何用好“無固定期限勞動合同”

本期特邀嘉賓

上海大中纖維素塑料有限公司人力資源部經理 陳靜

光明乳業股份有限公司人事主管 鄭紹喜

洲克服飾有限公司人事行政部經理 顧玲

悉地國際總部人力資源營運中心綜合管控經理 錢海洋

點評專家

勞達集團咨詢中心主任 李偉

案例一：

張某1998年以高級技術人員的身份到A公司從事技術工作。幾年后被任命為生產技術組組長。2007年12月25日公司與其再次簽訂了勞動合同，約定崗位為生產部部長，合同期限為2年。2009年12月21日，雙方就再次續訂勞動合同事宜進行協商。A公司提出再次簽訂固定期限勞動合同，張某則主張簽訂無固定期限勞動合同。隨后A公司提出如果簽訂無固定期限勞動合同，張某將被調整為普通技術工人，月工資降為2000元，張某不同意。在雙方未達成一致意見的情況下，A公司通知張某合同到期后不再續簽。2010年1月18日，A公司以銀行轉賬方式支付張某終止勞動合同的補償金6500元。張某于2010年3月16日申請勞動仲裁，要求A公司支付違法終止勞動合同的賠償金和2009年1月至12月的加班工資差額及經濟補償金。

話題一：員工有權主張

無固定期限勞動合同嗎

顧玲：我認為，員工是有權要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的。在員工提出簽訂無固定期限勞動合同的要求后，用人單位可以在固定期限勞動合同到期后與員工終止勞動關系。在訂立無固定期限勞動合同時，用人單位也不能隨意變更員工的崗位和薪酬。

我們公司面對符合簽訂無固定期限勞動合同情形時，一般都比較謹慎，如果覺得沒有必要簽訂，一般會在符合條件前采取解除或終止的處理方式。

鄭紹喜：案例中，張某主張簽訂無固定期限的條件并不成立，因為該員工2008年以后只簽訂了一次固定期限勞動合同，并不符合二次固定期限勞動合同后訂立無固定期限合同的條件。在2008年后簽訂第二次勞動合同時，才可以就崗位、薪酬進行協商、變更。對于張某的主張，補償金與賠償金的要求只能選擇其一，我認為這里應該涉及的是補償金，并且是從2008年開始計算的。

對于無固定期限勞動合同，我有這樣的想法：2008年以后，無固定期限勞動合同必將大量存在。社會的穩定需要穩定的就業加以支持，而就業的穩定也

有利于企業的發展，所以在實際操作中，對于精英人才與絕大部分員工應該以留為主，盡量穩定現有的員工隊伍。

陳靜：從法律角度來說，我比較認同顧玲的觀點，這是出于對人才流動適度性的考量；從人性化角度來說，我又很認同鄭紹喜的觀點，因為員工對公司的認同感很多時候會受勞動合同的影響，對一名員工的合同處理方式很大程度上會影響一批員工。所以關鍵還是要看公司的管理走向，通過評定員工的價值、發展定位等，具體員工具體處理。

就本案來說，我認為對于是否簽訂無固定期限勞動合同雙方是可以協商的，因為張某的情形應該不屬于必須簽訂無固定期限勞動合同的情形。

李偉：就這個案例本身，我們可以從這樣幾個角度思考：

從法律上來講，案例中張某有權要求公司與其簽訂無固定期限勞動合同。這里的原因不是2008年以后訂立了兩次固定期限勞動合同這一情形，而是該員工自1998年就在該公司工作，到2009年，其工齡已經滿10年，符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。對于滿10年的訂立無固定期限勞動合同這種情形，自2008年《勞動合同法》實施后，用人單位是沒有自主選擇權的，用人單位單方無權選擇簽或不簽。

類似張某這種情形，員工提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位就不能在最后一份固定期限勞動合同期滿時終止，但可以對訂立的無固定期限勞動合同中的崗位與薪酬進行協商。換句話說，如果與員工協商一致的，調崗調薪是有可能實現的。但根據一些地方性法規，如上海市高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》中的相關規定，若員工不同意調崗調薪則需按照原勞動合同確定的權利義務履行，即此時是以保持原勞動合同中約定的職務與薪酬不變為底線的。

在實際操作中，很多用人單位在對無固定期限勞動合同的處理上存在不少問題，很多企業秉持“敬而遠之”的態度來操作。其實無固定期限勞動合同并沒有想象中那么可怕，它也僅僅是勞動合同的一種。因此建議用人單位：在員工管理上，要明確每個員工的崗位職責，做到對每個員工的整體情況人力資源管理部門都要心中有數，進而避免解雇不該解雇之人。

案例二：

王某是一位廣告設計師，2009年進入B廣告公司工作。B公司與王某直接協商簽訂了無固定期限勞動合同。勞動合同中約定：只有當王某達到法定退休年齡后，勞動合同才能終止，其他情形下，任何一方都不能解除或終止本勞動合同。

由于B公司的經濟效益一直不是很好，王某在工作一段時間后，遞交辭職申請，提出解除勞動合同的要求。B公司主張，根據合同約定，王某無權解除該合同，故不同意解除勞動合同，并提出如果王某堅持要走，必須承擔違約責任。雙方因此發生爭議。

話題二：員工可以

主動解除無固定期勞動合同嗎

顧玲：在本案中，王某有權提出辭職。在無固定期限勞動合同履行期間內，勞資雙方可以就無固定期限勞動合同提出解除，但是必須符合一定條件。

鄭紹喜：我認為，因為勞動合同中有明確約定終止的條件，其他情形下，任何一方都不能解除或終止本合同。現在沒有出現合同中約定的情形，王某卻提前要求解除，就是一種違約，需要承擔違約責任。

對于無固定期限勞動合同的解除問題，我們公司一般采取三步走：痕跡+套法+程序。具體來說，“痕跡”即保留相關的證據材料，特別是員工本人提出的辭職信；“套法”是指具體可以適用哪個法條；

“程序”是指按照法律規定的程序操作，保證流程上的合法性。

錢海洋：本案例中，勞動合同中關于解除的約定，侵犯了《勞動合同法》賦予員工的提前30天提出辭職的權利，因本身違法而無效，所以該員工應該有權提出辭職。

李偉：就大家之前的討論，圍繞著員工是否有權提出辭職，其實涉及的是無固定期限勞動合同是否可以解除、企業是否能夠實現自主留人。

從辭職角度來看，案例中王某是有權提出辭職的，只要提前30天通知公司即可，并不需要明確的理由。因此用人單位想要通過無固定期限勞動合同限制員工的辭職權，并不現實。

相反，在無固定期限勞動合同的解除或終止上，雙方都存在很大的操作空間。因為無論是固定期限勞動合同還是無固定期限勞動合同，用人單位一方都可以在符合法律規定的前提下進行終止或解除，員工也可以提出辭職。唯一的差別在于較固定期限勞動合同而言，無固定期限勞動合同的處理上少了“合同期滿終止”這一情形。

從上面的分析可以看到，要想通過無固定期限勞動合同實現限制人員流動的目的是很難的，那么作為用人單位還可以通過哪些方法來實現這一目的呢？其實有一種很好的操作方法可以實現，那就是約定脫密期。當然這個適用也是有一定范疇的，一般只適用于涉密崗位。對于涉密崗位，可以約定不超過6個月的脫密期，即公司可以提出這部分員工在提出辭職時“需要提前6個月的時間通知”這一限制，并在脫密期調離涉密崗位。如果員工不遵守，那么公司可以要求其繼續履行，或者承擔違約責任。

在實踐操作中，有很多情況下是公司想要留人，而員工想要走人。面對這種尷尬的境地，公司應該如何應對？建議用人單位：對于留人，不要想著通過法律規定的無固定期限、違約金等來實現，更多的應是通過薪酬、績效、福利等激勵方式，構建企業文化，營造歸屬感等方法來實現企業留人。

案例三：

陳某于2009年1月到上海某公司從事市場開拓工作，該公司與員工每年簽訂一次固定期限勞動合同，勞動合同的期限均是一年。因此，自進公司以來，陳某跟該公司事實上已經簽訂了4次固定期限勞動合同，最后一份的期限是2012年1月1日至2012年12月31日。現在公司認為陳某的業務能力一般，又出于公司精簡人員的考慮，在最后一次合同到期前，就直接將陳某辭退了。

陳某認為：從2010年1月1日起，除非是勞動者本人提出訂立固定期限勞動合同，否則公司就應該與自己簽訂無固定期限勞動合同。于是，陳某申請勞動仲裁，要求該公司支付從2010年1月1日至2012年11月31日未依法簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資差額。

話題三：無固定期限勞動合同一定要簽嗎

顧玲：在本案例中，用人單位與陳某已經簽訂了四次固定期限勞動合同。在簽訂第三次勞動合同時，員工可以要求簽訂無固定期限勞動合同。但是基于該員工和公司已經簽訂了第三、四次勞動合同，約定俗成，可以認為員工已經認可了固定期限勞動合同。

如果類似事件在我公司發生，我們更多時候選擇的也是這種方式，如果員工沒有提出異議，就直接續訂固定期限勞動合同。

鄭紹喜：我并不認同這種做法。在無固定期限勞動合同簽訂這件事上，企業應當做到知法守法。對于勞動者不知曉的情形，企業應當告知。在本案例中，用人單位并沒有履行告知義務，所以責任在企業方，企業需要承擔相關的責任，為自己未履行告知義務的行為埋單。

顧玲：《勞動合同法》已經實施多年，就這種情況而言，應該是勞動者應該知曉的，并非企業一定要告知的，更不能就此斷言企業沒有告知、員工就不知道。

鄭紹喜：勞動者不掌握具體法律條款的現象是真實存在的。如果企業認為員工應當知道，為什么不在簽訂合同的時候告知？

顧玲：那是因為無固定期限勞動合同的簽訂，需要勞動者本人提出。公司認為其應當知曉的，而員工本人沒有提出的，那就可以訂立固定期限勞動合同。

陳靜：用人單位對合同即將到期的員工發一個告知函，為其設定可選項：續訂固定期限勞動合同或簽訂無固定期限勞動合同。這樣操作是否可行？

錢海洋：如果合同尚未到期，員工是否可以要求改簽無固定期限勞動合同？

鄭紹喜：如果企業與員工只簽訂了一份勞動合同，但是合同期限有11年，此時合同到期的，是否可以終止？

李偉：其實對于符合簽訂無固定期限勞動合同情形的，員工只要同意續訂合同，用人單位都應該與員工簽訂無固定期限勞動合同，除非員工主動提出簽訂固定期限合同的要求。因此，若在符合簽訂無固定期限勞動合同的情況下，用人單位與員工簽訂了固定期限勞動合同，雖然根據《勞動合同法實施條例》的有關規定，該合同是有效的，但員工極有可能主張自己存在重大誤解，要求撤銷固定期限勞動合同，而簽訂無固定期限勞動合同。

那么如何避免這種情況的發生呢？一般來說，在續訂勞動合同時，用人單位應該告知其有權利簽訂無固定期限勞動合同，當然，如果員工要求簽訂固定期限勞動合同并且提供了相應的書面申請的，此時簽訂固定期限勞動合同是可行的。

對于上述有嘉賓提到的告知函，一般我們建議，在發送告知函以前，公司應先明確員工的意愿。

最保險的方式，以滿10年為例，公司可以這樣告知員工：“××員工，你在本公司的工作年限已滿10年，現公司打算在維持原勞動合同中約定待遇不變的前提下與你簽訂無固定期限勞動合同，你是否愿意？”但這樣一來，十有八九都是無固定期限勞動合同，很多用人單位是不情愿接受的。

還有兩種變通的方式：其一，對于合同即將到期的員工，公司直接發一個告知函，表明公司愿意在維持原勞動合同約定的待遇條件下與員工續簽勞動合同，然后設置選擇項，讓員工自主選擇，是簽訂無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同還是終止勞動合同；其二，以一種提前告知的方式，這里的提前并不是指合同到期前，而是在員工入職之時，進行入職培訓或其他相關培訓之時，告知員工在什么情況下具有簽訂無固定期限勞動合同的權利，通過培訓簽到的方式，保存證據。

經過上述操作，能夠證明公司與員工是協商一致訂立固定期限勞動合同的，即使符合簽訂無固定期限勞動合同的情形，也應當認可雙方固定期限勞動合同的效力。我認為，案例中的陳某要求雙倍工資差額是沒有依據的。

在上海，對于連續兩次固定期限勞動合同期滿的，用人單位是可以終止勞動合同；如果雙方協商一致，繼續簽訂了固定期限合同，那么在該固定期限勞動合同期滿后，還是可以終止的。當然，這僅限于上海，在其他地區就要看當地政府的具體規定了。