對(duì)《放貸人條例》制定難點(diǎn)及其解決的思考

【摘 要】視為民間借貸陽光化的關(guān)鍵法律規(guī)范《放貸人條例》，因存在準(zhǔn)入門檻、貸款利率和高利貸法律責(zé)任等制定難點(diǎn)而遲遲無法出臺(tái)，應(yīng)通過區(qū)分區(qū)域和主體適當(dāng)降低借貸準(zhǔn)入門檻、設(shè)置利率上限和差別管理以及設(shè)立梯級(jí)過渡的高利貸法律責(zé)任體系等方法對(duì)它進(jìn)行完善，以推動(dòng)《放貸人條例》的制定和實(shí)施。

【關(guān)鍵詞】放貸人；借貸人；法律規(guī)范

一、背景概述

“中小企業(yè)融資難”作為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的老大難問題長期以來一直都未能得到妥善解決。據(jù)統(tǒng)計(jì)截至2011年，中小企業(yè)的數(shù)量超過1000萬家，占企業(yè)總數(shù)的99%，占GDP比重達(dá)60%，提供了75%的城鎮(zhèn)就業(yè)機(jī)會(huì)，但其僅僅只獲得了20%的貸款資源，這也直接導(dǎo)致中小企業(yè)轉(zhuǎn)而投向資本豐富，借貸手續(xù)簡便的民間資本借貸市場。在中國的資本市場上，民間資本借貸一方面對(duì)于解決中小企業(yè)的融資問題發(fā)揮著積極的作用促進(jìn)著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面因又因其自身的缺點(diǎn)和法律監(jiān)管制度的缺失導(dǎo)致了溫州和鄂爾多斯民間借貸危機(jī)給當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)。因而，如何規(guī)范民間資本借貸，完善現(xiàn)代金融體系制度，改善金融市場競爭環(huán)境，促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，成為亟需解決的問題。近年來，隨著對(duì)民間資本借貸市場的陽光化訴求日益成為主流，國家層面采取多種措施，期待通過法律制度途徑更好的規(guī)范民間資本借貸。2012年國家先后設(shè)立了溫州，珠三角和泉州三個(gè)國家級(jí)金融改革創(chuàng)新綜合試驗(yàn)區(qū)，為整個(gè)金融制度的改革進(jìn)行探索。另外，《2012年法治藍(lán)皮書》建議《放貸人條例》盡快出臺(tái)，這是繼2008年中國人民銀行制定《放貸人條例（草案）》和2009年4月國務(wù)院法制辦調(diào)研《放貸人條例》將其列入二檔立法計(jì)劃之后，又一次明確提出制定《放貸人條例》，并希望通過《放貸人條例》的制定構(gòu)建起最基本的民間借貸法律規(guī)范體系，促進(jìn)金融市場的完善。

二、《放貸人條例》制定的難點(diǎn)

1.對(duì)放貸人準(zhǔn)入門檻的規(guī)定。《放貸人條例（草案）》中參考《小額貸款公司的指導(dǎo)意見》規(guī)定企業(yè)和個(gè)人進(jìn)入借貸市場的門檻是注冊資金1000萬元，這也就意味著個(gè)人或者企業(yè)要想從事放貸活動(dòng)必須擁有1000萬元的自有資金。《放貸人條例》的制定旨在盡可能大的將民間借貸主體納入約束范圍，但

1000萬元的準(zhǔn)入門檻很容易就將大多數(shù)人拒之門外，從而有違立法初衷；另外，過高的劃定準(zhǔn)入門檻容易導(dǎo)致放貸人違規(guī)向公眾募集資金進(jìn)行放貸，這也同樣違背了利用自有資金進(jìn)行放貸的立法準(zhǔn)則。所以，對(duì)于放貸人準(zhǔn)入門檻的限制須進(jìn)一步的探討。

2.對(duì)貸款利率的規(guī)定。依據(jù)《放貸人條例》草案，放貸利率不得超過銀行同期貸款利率的四倍，否則超出部分不予保護(hù)。根據(jù)溫州民間借貸服務(wù)中心提供的數(shù)據(jù)，2011年5月到2012年4月溫州市民間借貸綜合利率均在21%～26%之間浮動(dòng)，而央行規(guī)定的同期貸款年利率為6.4%～6.65%，據(jù)此可見溫州民間借貸利率基本都在同期貸款利率四倍以內(nèi)。但是，據(jù)此仍無法徹底排除民間利率是否完全符合四倍內(nèi)的規(guī)定，因?yàn)槿绻麑?duì)高利貸的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過低，可能會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)結(jié)果：“一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，信貸供給出現(xiàn)短缺；二是民間借貸從地上轉(zhuǎn)向地下，為補(bǔ)償法律風(fēng)險(xiǎn)的成本，實(shí)際利率可能進(jìn)一步走高。所以，還必須考慮可能存在部分不愿意放棄高利息收人的放貸者停留在“地下錢莊”階段，而這與民間借貸陽光化的追求是不相符的。

3.對(duì)高利貸法

律責(zé)任的規(guī)定。在《放貸人條例（草案）》中并未對(duì)高利貸法律責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，僅僅表示為對(duì)超過同期貸款利率四倍以上的部分不予保護(hù)，這導(dǎo)致高利貸者的違法成本幾乎為零，給予了違法者巨大的法律漏洞。現(xiàn)實(shí)中，高利貸行為不僅給公民的生活秩序帶來巨大的破壞，也容易在催收高利貸債務(wù)的過程中滋生恐嚇、欺詐、暴力等一系列犯罪行為，更會(huì)破壞國家的金融秩序和金融安全。巨大的法律漏洞的存在，不僅使那些未主動(dòng)尋求法律保護(hù)并承擔(dān)了高利貸債務(wù)的債務(wù)人的權(quán)益受到侵害，更是那些主動(dòng)尋求法律保護(hù)的人無法得到有效的保護(hù)，因而，對(duì)于高利貸法律責(zé)任的規(guī)定也須進(jìn)一步的探討。

三、《放貸人條例》制定難點(diǎn)的具體解決

1.借貸市場準(zhǔn)入門檻：降低標(biāo)準(zhǔn)，雙重差異化。所謂降低標(biāo)準(zhǔn)，是指合理降低草案規(guī)定的1000萬元的借貸市場準(zhǔn)入門檻。雖然草案規(guī)定1000萬元的準(zhǔn)入門檻是著眼與控制和防范金融風(fēng)險(xiǎn)，維持金融市場的穩(wěn)定，但對(duì)于大多數(shù)借貸市場主體而言，1000萬的標(biāo)準(zhǔn)還是難以達(dá)到的；另外，完全按照《小額貸款公司的指導(dǎo)意見》規(guī)定為1000萬的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，那么小額貸款公司的存在又有何種意義，因而須適當(dāng)?shù)慕档蜏?zhǔn)入門檻。但是，借貸市場準(zhǔn)入門檻的降低劃定又應(yīng)以何者為標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為借貸市場準(zhǔn)入門檻的降低劃定應(yīng)堅(jiān)持兩個(gè)差異化的原則：第一個(gè)差異化是區(qū)域差異化原則，由于中國東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，全國統(tǒng)一設(shè)立唯一的借貸市場準(zhǔn)入門檻顯然給立法帶來巨大的困難，對(duì)此，可以采用類似與盜竊罪中對(duì)與盜竊數(shù)額的規(guī)定進(jìn)行國家統(tǒng)一原則限定、各地具體彈性劃定的方法解決；第二個(gè)差異化是主體差異化原則，區(qū)分企業(yè)放貸主體和個(gè)人放貸主體，設(shè)置兩條準(zhǔn)入門檻，基于企業(yè)和個(gè)人性質(zhì)的差異性，企業(yè)準(zhǔn)入門檻應(yīng)高于個(gè)人放貸準(zhǔn)入門檻，另外由于個(gè)人放貸的風(fēng)險(xiǎn)不可控性相對(duì)較小，因而在一定條件下還可以規(guī)定個(gè)人放貸準(zhǔn)入門檻允許實(shí)行“零門檻”，即凡到指定主管機(jī)關(guān)報(bào)備即可借貸，給予民間借貸市場充分的自由，從而最大可能和最大程度的去滿足不同市場主體的需求，促進(jìn)民間金融的發(fā)展。

2.貸款利率規(guī)定：設(shè)置上限，差別管理。民間借貸制度最核心的內(nèi)容就是對(duì)于利率水平的限制，對(duì)其進(jìn)行立法不是為了限定借貸雙方在法律范圍內(nèi)對(duì)利率的自由協(xié)商權(quán)，而是為了阻止放貸人利用其主動(dòng)地位侵害借貸人的合法權(quán)益。在經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，借貸雙方貌似平等的定位實(shí)際存在著諸多不平等，放貸人明顯是居于主動(dòng)優(yōu)勢地位，借貸人對(duì)于放貸人缺乏足夠的議價(jià)實(shí)力，缺少公平交易的前提條件，所以希望通過市場競爭來形成合理的借貸利率顯然是種空想，其必須依靠法律來進(jìn)行限定。因而，從我國的實(shí)際出發(fā)，徹底地松開對(duì)民間借貸市場的管制是不負(fù)責(zé)任的，還需要在《放貸人條例》中設(shè)置合理的貸款利率上限。其中利率上限的確定，不應(yīng)單純限定為一個(gè)固定的數(shù)值，而應(yīng)設(shè)定為一個(gè)可以根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)態(tài)不斷調(diào)整的數(shù)值，例如當(dāng)前規(guī)定的不得超過央行規(guī)定的同期貸款利率四倍的規(guī)定就是一種動(dòng)態(tài)數(shù)值，但是否應(yīng)局限于四倍還須進(jìn)行更多的考量。另外，在設(shè)定貸款利率上限后，應(yīng)允許對(duì)于符合一定條件下的小額貸款放松監(jiān)管，實(shí)施小額豁免制度。例如南非的《高利貸豁免法》規(guī)定，任何機(jī)構(gòu)或個(gè)人發(fā)放五千美元以下的貸款，不論利率高低，只須在相關(guān)管理部門登記，即為合法。在《放貸人條例》的制定中即可借用此規(guī)定。

3.高利貸法律責(zé)任：雙重標(biāo)準(zhǔn)，梯級(jí)過渡。香港地區(qū)《放債人條例》設(shè)定了兩個(gè)高利貸界限，對(duì)于不同層次的高利貸規(guī)定不同性質(zhì)的法律責(zé)任。“違反該條例第24條（年息60%的實(shí)際利率），即屬犯罪，任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，以及就該協(xié)議或貸款而提供的保證，不得予以強(qiáng)制執(zhí)行。此外，任何人犯本條所訂罪行：（1）一經(jīng)循簡易程序定罪，可處罰款港幣50萬及監(jiān)禁2年；（2）一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款港幣500萬及監(jiān)禁10年（由1994年第82號(hào)第33條修訂）。”違反該條例第25條規(guī)定（即所訂的實(shí)際利率超逾年息48%），單憑該事實(shí)即可推定該宗交易屬敲詐性。我國《放債人條例》在制定時(shí)可以借鑒香港的立法經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置兩個(gè)借貸利率界定標(biāo)準(zhǔn)，使程度不一樣的違法行為受到不同的程度的懲罰，形成梯級(jí)過渡性的雙層法律懲罰制度。從而實(shí)現(xiàn)打擊和遏制高利貸與避免濫用刑事制裁手段的雙贏。

參 考 文 獻(xiàn)

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[3]張力偉.論民間借貸的合法化[J].中國商界（下半月）.2009（11）：313

[4]馮學(xué)榮.郝志宏.民間借貸活動(dòng)期待《放貸人條例》予以規(guī)范[J].西部金融.2009（5）：46～47

基金項(xiàng)目：本文系華中師范大學(xué)大學(xué)生科研立項(xiàng)國家級(jí)A類項(xiàng)目，項(xiàng)目標(biāo)題：民間借貸規(guī)范發(fā)展的相關(guān)法律問題研究，指導(dǎo)老師：石先鈺教授。