公法與私法的互動：民間金融中介的規范化法律保障

【摘 要】民間金融中介作為溝通資金供給者與需求者的橋梁和紐帶，在發揮應有媒介作用的同時，也不可避免地遭遇自身和公法領域營造的諸多困境。規范民間金融中介的的發展，增強其風險防范能力，必然離不開公法與私法的良性互動。

【關鍵詞】民間金融中介；公法；風險防范；法律保障

民間金融中介，是民間金融業蓬勃發展之產物。其服務觸角下放至民間中小型企業乃至個人用戶，在放貸資金和需求客戶之間進行合理匹配，以借貸行為為主要服務途徑，為民間閑置的資金提供投資渠道。民間金融中介處于非正規金融范疇的領域之內，也就是“從事資金融通活動而又未被納入正式官方金融機構管理體系內的個人與機構”。本文從民間金融中介發展現狀入手，在市場需求與金融風險二者并存的分析基礎之上，進一步探究公法學視野下，民間融資中介的發展路徑，力圖在公法與私法兩者的互動中，為民間金融中介在面對金融風險時的法律和政策保障，提供自我拙見。

一、民間金融中介的尷尬：市場需求與金融風險并存

民間金融機構在法律領域的灰色地位，為其規范化發展走向提出了前所未有的難題。規范化缺失的運作體系，以及政府法規甚至是刑法等公法領域的多重限制，必然帶來民間金融機構自身發展的種種局限（從立法角度審視我國法律文獻，有關民間金融中介的相關規定僅在《合同法》、《銀行法》、《證券法》等相關法律文件中有零星涉及，且公法領域指導性規則的缺失進一步為其健康良好發展，設置了難以跨越的屏障）。然而，其在市場經濟中起到的作用卻尤為顯著。

首先，緩解小微型企業融資困境的需要。以地方性小微型企業的發展為例，伴隨著江蘇浙江等沿海地區的蓬勃發展，在金融領域的資金流通量極其迅速。就融資途徑中，最廣為人知的市場發行股票之方式（即上市）而言，小微型企業自身規模的限制，使其只能在眾多大型企業的競爭中，慘淡落敗。尤其是股票發行獲得資本金的方式，更加青睞于混合所有制企業。在此種困境之下，小、微型企業的只能將目光投向民間金融中介，力圖利用民間金融服務者在靈活度上的優勢，為自身的發展提供一席之地。

其次，優化市場資源配置的需要。學者指出“民間金融中介的存在，為中小企業融資節約了交易費用，降低了企業融資成本。銀行等大型金融機構，更多的是為大型企業提供金融服務，中小企業很難從銀行和證券市場籌集資金，民間金融中介則為中小企業融資提供了一個簡單而又方便的籌資渠道”。因此，作為中小型企業資金保值增值的重要途徑之一，民間金融中介在無形中起到了優化市場資源配置的重要作用。

綜之，民間金融中介的興盛，是市場需求與金融風險并存的產物。從顯性角度來看，外部金融環境的動蕩為民間金融中介發展帶來了挑戰。從隱性角度來看，金融中介內部實際運作機制的不完善，也成為其發展過程中的金融風險之一。

二、公法規制下的民間金融中介：規范主義與受限主義之爭

民間金融中介的尷尬局面，進一步體現了其雙刃劍效應在當下金融業發展背景下的困境。針對民間金融中介的發展態勢，公法的自然介入，也引發了諸多具有爭議性的話題。從刑法學中“非法集資罪”的適用范圍，到政府管制干預政策的妥當與否，公法在民間金融領域進退兩難。

（一）基于刑法學視野的考量：非法集資的尷尬

民營企業發展需求的增長與傳統銀行、證券公司等金融中介融資高要求的嚴重錯位，使得其不得不跳躍合法融資渠道，籌集民間資金。我國《刑法》，對民間融資行為設定了嚴格的“警戒線”。從法條本身的設置來看，條文中諸多模糊性概念，為非法吸收公眾存款定罪的精確性帶了不便。

第一，融資行為的多樣性和法條設置籠統性存在矛盾。北京大學彭冰副教授指出，對于直接融資手段來說，法律通過運用證券法予以調整；對于間接融資手段來說，法律進行了不同限制。如《商業銀行法》、《保險法》中“嚴格限制商業銀行、保險公司的的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產比例”。彭冰認為，將多數非法集資行為都歸結為“非法吸收公眾存款罪”，實際上是“將直接融資和間接融資兩種手段在刑法法條上做了單一化的處理”。基于此點考慮，對于民間金融中介的融資行為，則很難在非法吸收公眾存款的條文中找到其精確的定位。

第二，融資需求的大量性和融資途徑的局限性矛盾。在確定該法條模糊設置的基礎上，進一步考量立法原意，彭教授指出一味禁止民間集資絕非立法本意。“我國目前合法集資途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路”。因此，在法條構架之下，現實中的民間金融機構，難以為自身發展找到合法化的依據，這也為實現其自身優勢，造成了一定的障礙。

綜上所述，基于刑法學視野的考量，民間金融中介的融資行為，由于缺乏精確化的標準規制，使得其在實際操作層面上，往往遇到“受限”而無法發揮其應有功效的障礙。

（二）基于行政法學領域的考量：規范化走向的出路

中國社會科學院法學研究所劉俊海學者，就政府干預市場經濟的法律形式提出“規制與放松”并存模式的處理原則。筆者認為，從公法領域著眼，主要可以從兩個角度進行思考：

首先，以自主化、自治化規制為核心理念。政府作為民間金融中介的規制主體，其執行理念應始終貫徹于政府規制的過程當中。在商法領域中，“意思自治”主要表現為“在法律規定和公序良俗的合理容忍度之內，商事主體有權以追求自身的經濟利益為目標”。（需要進一步補充的是：最低范圍內的行政干預，并不會帶來行政干預對商事主體，帶來負面效應。基于民間金融中介自身無序性、規范性的缺失，民間金融中介的發展，同傳統金融中介相比，更需要政府的引導。）那么，何為合理容忍度呢？法律以及行政法規應著重在合理之限度的規定上進一步完善，從而保證民間金融中介作為合法商事主體的利益。

其次，基于政策層面考慮，以多鼓勵、重引導為政策導向。以鼓勵性政策為主的思考路徑，能夠給民間金融中介的發展提供相對寬松的空間；另一方面，鼓勵性政策同樣是以規范化的形式呈現，適時對民間金融中介的籌資措施進行評估、監控，更加有利于其走向規范化、法制化的良好發展道路。

綜之，對于民間金融中介來說，公法領域之干預，是其所面臨的一個必不可少的過程。相較于受限理論而言，筆者更傾向于通過政策正規化的政策引導，促使民間金融中介走向規范化道路，擺脫原本雜亂無序的發展局面。

三、民間金融中介的法律保障：公法與私法的互動

從民間金融中介本身的性質以及所處的金融發展環境著眼，單純的割裂公法與私法的觀點，對于民進金融中介的有序發展大為不利。筆者認為，加強私法領域與公法領域的溝通與互動，不僅彌補了其發展過程中的缺陷，同時也為金融業中其他領域的發展，提供了可取的思路。

第一，完善私法領域的相關規定，規范指導民間金融中介的融資行為。到目前為止，我國關于民間融資的法律規定極不完善（據統計，除了我國最高人民法院出臺的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等少數司法解釋外，有關民間金融中介融資規范的相關規定，在私法領域中，僅有《合同法》、《民法通則》中的部分條款有所涉及），私法上相關規定的缺失嚴重阻礙了民間金融中介在私法領域合法地位的獲得。在私法領域中明確民間金融中介的法律地位，界定其形式、融資主體、準入條件等內容，以指導和規范民間融資行為，使其在私法領域，能夠做到有法可依。

第二，加快公法領域的法律變革，建立保護型、服務型為主的公法規制體系。一方面，進一步完善刑法中有關非法集資等相關罪名的標準，為民間金融中介的融資行為提供合法的衡量尺度；另一方面，進一步細化行政處罰中有關民間金融中介融資籌資行為的相關規定，以“人性化”政策引導為指標，盡量避免處罰帶來的負面影響。

第三，加強對金融中介不法行為的打擊力度。法律政策明確以后，民間金融中介的合法與非法行為認定就有據可依。從法律政策的執行角度看，民間金融中介的不法行為，對金融市場的擾亂將嚴重阻礙其良性發展，只有嚴格保證法律政策執行力，才能建立真正有利于民間金融中介發展的法律保障機制。

綜上所述，在公法與私法的互動當中，實現“灰色金融”由“地下”向“地上”的轉變促進其合法化、規范化和機構化。不僅需要“政府對符合法律規定的規模較大的民間金融通過降低金融市場準入的形式”，更加需要建立完善的民間融資體系，將積極引導與合理規制相結合，實現社會資金的利用效益最大化。

四、結語

從公法學視野再度審視民間金融中介的發展進路，不難發現在其規范化的道路之上，依然存在著諸多亟待解決的問題。完善相關法律體系，加強公法與私法在民間金融領域的良性互動，能夠對民間金融中介的行為起到良好的導向作。伴隨著公法——尤其是行政法規——對于民間金融中介相關行為的調整，其干預程度問題往往會成為其自由發展的阻礙之一，為商事領域的意思自治埋下了隱患。對此，法律制度在設置上的準確度與精確度則成為衡量政府限制行為是否過當的標準，這顯然要求政府在執法過程中牢牢秉持寬嚴并濟的理念，正確區分金融中介的合法行為和違法行為，引導民間金融中介走上規范化、法制化的軌道。

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