論破產程序中的待履行合同

朱曉陽

摘 要：企業何時瀕臨破產或者何時進入破產程序，與其訂立合同的相對人疏難預知，因此企業進入破產程序之后存有與其他主體之間尚未履行完畢或者未開始履行的合同的情形比比皆是，如何處理這些未履行的合同，成為破產法上的一大課題。

關鍵詞：破產程序；履行合同；法律沖突

1 破產程序中待履行合同的定義及內涵

在我國破產立法中，并沒有出現“待履行合同”一詞，與之比較接近的概念是“未履行的合同”。新《企業破產法》施行之前，我國法律對“未履行的合同”的調整主要體現在《企業破產法（試行）》第26條，該條規定：“對破產企業未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續履行。清算組決定解除合同，另一方當事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產債權。”但是，對于什么是“未履行的合同”，當時的破產法并沒有明文規定。

新《企業破產法》一改《企業破產法（試行）》中對于“未履行的合同”模糊規定，其第18條明確規定：“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。”筆者認為，本條規定至少向我們表明了以下幾點：

1.此種待履行的合同是雙務合同，因為它需要雙方當事人的履行。這樣就把單務合同排除到該條調整范圍之外。

2.此種待履行的合同是在破產申請受理前有效成立的雙務合同，這就將無效合同，失效合同排除在本條調整范圍之外。

3.此種待履行的合同是在破產申請受理之際債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，這就將已有一方當事人履行完畢的雙務合同和雙方當事人均已履行完畢的合同排除在本條調整范圍之外。

本條是破產法關于待履行合同應當如何處理的規定，仔細考量本條規定，我們對“未履行合同”的內涵還可以做進一步的拓展，因為本條字面規定的是“債務人和對方當事人均未履行完畢”的情形，而我們知道合同履行的情況有“履行完畢”，“不完全履行”和“未履行”三種，“均未履行完畢”的描述，其內涵應當包括了“雙方均為不完全履行”，“破產人不完全履行，對方未履行”，“破產人未履行，對方不完全履行”這三種情形。

2 待履行合同的法律沖突與權利沖突

2.1 法律沖突

對于待履行合同法律沖突的協調，筆者認為， 從法律適用的角度考慮，破產法和合同法應當處于同等的法律位階，但就合同處理的角度而言，破產法中的相關規定應當視為是合同法的特殊規定，并且再基于新法優于舊法的原則，對于待履行合同的處理，破產法有規定的，應當適用破產法，如果破產法沒有規定或者規定不明確的，則應當適用合同法，但是合同法的適用也不是沒有限制，如果對于相關合同法規定的適用會導致對破產法目的和宗旨的違反，則也應當對其予以一定的調整。法律沖突的解決較為明晰，不易產生爭議。

2.2 權利沖突

權利沖突在現實中大量存在，正如米爾頓所言，在大多數場合，雖然不是在所有的場合，這種情況展現在某人所承擔的與每一項權利相應的義務之間的沖突之中。他不可能同時履行它們，這意味著他必然要不尊重其中一項權利。

待履行合同上所體現的權利沖突，表現在以下三個方面：一是債務人（破產人）與合同相對人的權利沖突；二是全體債權人與合同相對人的權利沖突；三是債務人（破產人）與全體債權人的權利沖突，以下分述之。

1.債務人與合同相對人的權利沖突

權利沖突的表現形式多種多樣，但歸結起來，權利沖突的實質是利益的沖突和價值的沖突。只不過有時表現為“純粹”的利益之間的沖突，有時表現為“純粹”的價值之間的沖突，更多的則表現為利益與價值合二為一的綜合起來的沖突。

在債務人進入破產程序后，其最大的利益訴求是希望通過破產程序拯救自身危機或者在不能拯救自身危機的情況下實現破產財產的最大化而增大其在破產財產分配時獲得剩余財產的幾率或增大其分配份額。在待履行合同這一特殊合同形態中，其利益訴求也未發生任何變化。因此，不論是在破產清算程序中，還是在重整程序中，債務人都希望通過對待履行合同的處理而使得破產財產的價值得到最大化。而實現這一目標的途徑，則是行使破產法賦予其的繼續履行或解除待履行合同的選擇權。

但是，對合同的相對人而一言，實現合同的目的，完成合同的履行是自然而然的利益訴求。合同充分的履行是其最高目標，或者，在最低層面上，即使合同不能履行，也能獲得足額的違約賠償。而這一訴求的路徑，則是合同法賦予其的要求對方信守合同并充分履行的權利以及在對方違約時的損害賠償請求權。

合同相對人要求履行，債務人則不受合同履行規則的限制。由此發生雙方權利沖突。此點將會在本文第三部分，待履行合同解除的后果處詳述。

2.合同相對人和全體債權人的權利沖突

在債務人進入破產程序后，全體債權人因破產財產分配規則的限制而不得不停止單獨請求清償債權的行為。而合同相對人卻有著繼續履行合同并以優先債權或共益費用的地位獲得清償的可能。這就引發了合同相對人和全體債權人之間的權利沖突，此點將會在第三部分繼續履行待履行合同的部分詳論。

3.債務人和全體債權人的權利沖突

盡管從總體目標土講，債務人和全體債權人的利益具有一致性，即都希望通過對待履行合同的處理而實現破產財產的最大化，但他們在具體利益訴求上存在著差別。這種差別一般體現在破產重整程序中，債務人可能通過繼續履行或解除一個待履行合同而增大其獲得更生的可能性，但是有可能這種選擇并不利于破產財產整體的增加，甚至有可能使破產財團背上沉重負擔。例如，債務人與合同相對人簽訂了一個目的在于提升其核心生產技術的合同，而這項技術的引進極有可能實現債務人實現產品的升級和生產能力的提高，從而提升其產品的市場競爭力，從而增加其重獲新生的幾率。但是另一方面，對全體債權人來說，這種可能性僅僅是一種對于現實的預期，其到底能夠獲得多少回報，缺乏具體的量化標準，存在著不確定性，債權人對此也沒有信心。此時債務人就會從獲得重整成功的角度考慮不惜使破產財產負上沉重負擔來繼續履行該待履行合同，而全體債權人則會從投資回報的不確定角度和免使破產財產負上沉重負擔的角度考慮希望不予承擔該待履行合同，于是產生了債務人和全體債權人間的權利沖突。

要解決這些沖突，實現各方利益的協調，就要破產法進行相應制度的安排。“如何決定破產情況下合同的處理方法，首先涉及這樣一個問題：一方面是在破產情況下堅持一般合同法，另一方面是某些因素表明有必要干預那些既定的合同原則，對于這兩者，應如何權衡其彼此的相對重要性。有些相競利益可能需要加以權衡，以確保在一般公共政策目標、破產目標和商業關系具有可預測性的必要性之間保持平衡”。

3 待履行合同的處理及其法律效果

根據破產法的規定，管理人在對待待履行合同上有兩種選擇：繼續履行合同或者解除合同，那么這兩種情形的法律效果如何呢？

3.1 繼續履行的情形

管理人決定繼續履行合同之后，遇到的最大的問題就是，繼續履行之合同債務究竟是屬于共益債務呢，還是應當列為破產債權。對此我們可以參照比較法的作法來予以明晰。

美國破產法的做法是對這一部分債務予以優先清償，根據美國破產法典第11篇第365章（b）的規定，管理人選擇繼續履行合同后，債務人根據合同承擔的義務將成為破產財產的義務，因此合同相對方對于破產申請前和申請后的債權享有管理費用的優先權。

而德國破產法則將這一部分債權認定為破產債權而非共益債務。其做法是將義務方所負擔的給付可以分割這一類的合同分成破產程序啟動前和破產程序啟動后兩個合同。合同被分割之后，整個合同所有的整體性也就被割裂了，因此就整個合同可以主張的各種抗辯權也不得援用，即使債務人一方對破產申請的合同沒有為對待給付，相對方也不得援用履行抗辯權來拒絕管理人對破產申請后這一合同的履行請求權，此外，合同相對人如欲將破產前已經履行的部分相對應的對待給付履行請求權與未履行部分的給付義務相抵消，也成為不可能。

德國法的此種規定將一個完整的合同人為的割裂為兩個，并區別處理，看似邏輯嚴謹（這也是德國法的一貫特征），然而此種做法卻難以避免對當事人對合同的合意的割裂之嫌。另外從立法用詞的角度來說，既然管理人選擇繼續履行合同，“繼續”一詞的意義就在于對于之前已經發生之事實的繼承和延續，從合同的整體性來考慮亦應得出相同的答案。

3.2 解除合同的情形

解除合同的之后的效果破產法并沒有規定，因此我們首先要看一下合同法對合同解除的一般規定是什么。合同法第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。”

雖然合同解除后的做法規定的很明確，但是對于合同解除的效果，理論界也并不十分明確，頗有爭議。根據韓世遠教授的著作，對于合同解除的效力大致有四種學說：直接效果說，間接效果說，折中說和債務關系轉換說。直接效果說認為，合同因解除而溯及既往的消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發生返還請求權的問題。間接效果說認為，合同解除后，合同并不溯及既往的消滅，而只是對于未履行的部分產生抗辯權，而對已經履行的部分則發生新的返還義務。折中說認為，對于尚未履行的部分自解除時起歸于消滅，此處與直接效果說并無不同，對于已經履行的部分，則產生新的返還義務，此處與間接效果說相同。債權關系轉換說認為，由于解除合同使得原合同債權債務關系變形，轉換為原裝恢復債權關系，原合同上的已履行債務轉換為原狀恢復關系的未履行債務，經過履行后方才消滅。

4 結語

待履行合同的處理是破產法實務上的一個重要問題，不僅涉及到合同雙方當事人，更關系到債務人全體債權人的公平受償和實現破產法立法宗旨的重要問題，因此不得不慎之又慎。同時此時待履行合同的處理也不同于一般情形下合同法規定的處理方式。在管理人選擇繼續履行的情形，繼續履行之合同債務應當屬于共益債務，而在管理人選擇解除合同的情形，采合同解除的直接效果說將會賦予合同相對人優先獲得清償的地位，影響全體債權人的公平受償，因此才折中說更為合適。本文只是對破產程序中的待履行合同做出了一個粗淺的論述，只希望能夠拋磚引玉，引起大家更深入和成熟的思考。

參考文獻

[1]劉作翔：權利沖突的幾個理論問題，載《中國法學》2002年第2期，第59頁。

[2]韓世遠：《合同法總論（第三版）》，法律出版社，2011年8月版，第467頁。

[3聯合國國際貿易委員會：《破產眾法指南》，2006年紐約，中文版，第101頁。