有法治，才有真民主

葉竹盛

法治已成中國政治熱詞。1997年召開的十五大上，首次提出了“依法治國”的方針。去年底的十八大報告更是提出“法治是治國理政的基本方式”，要“全面推進依法治國”。但是，中國在法律制度和實踐上仍然存在諸多違背法治理念的問題。更糟糕的是，一些官員和普通民眾受到了維穩心態和社會不公等現象的影響，對法治的理解出現了偏差，甚至對法治理念產生了質疑。上海交通大學凱原法學院院長、法學家季衛東認為，不論是中國的政治特色、傳統文化，還是目前的風險社會，都不能成為阻礙法治發展的理由，應該認識到發展法治是當下刻不容緩的任務。

法治的核心是政府守法

《南風窗》：法治在學術界存在不同的觀念。中國目前已經接納了法治話語，但在實踐中還存在很多問題。是否有一個共識性的法治觀念來指導中國的實踐？

季衛東：雖然大家對法治有很多種理解，但有一點比較清楚，我們要推行的法治，肯定不是法家式的法治。我們要追求的是一個現代化的法治國家。從現代法治觀點來看，法治最核心的內容是不僅僅要求普通的公民遵守法律，而且更重要的是要求政府也和民眾一樣遵守法律，也就是說用法律規則來限制政府的權力。

那為什么要這樣做呢？從中國的現實來看，第一點，我們形成了一個社會主義的市場經濟體系，它的最大一個特點是存在著競爭機制。如果不自由就等于沒有競爭，如果不公平那么產生的結果必然不會得到認同，也不是我們所希望的那種競爭，它必然是一種不正當的競爭。公平而自由的競爭要求所有的競爭者必須按規則行事，在法治的基礎上競爭。第二點，這種改革導致了中國社會結構也發生了變化。1995年之后，中國社會越來越多元化，分化成了不同的利益集團，他們有不同的利益訴求，有不同的價值主張。社會多元化對國家的治理機制就會產生新的要求。我們要求對國家權力進行限制，防止它偏向某一個利益集團，必須在集團間保持中立，要中立化、要超然于各個利益集團之上。這樣的情況下，也就是要求國家實行法治。

中國的法治發展應該是通過限制權力來保障公民權利，要實現公平正義，就應該限制國家的權力，限制的方法可能因國家而不同，但是限制國家權力這一點應該是普遍的。

另一點，在一個集體領導體制下，要防止做不出決定的情況，防止出現各自為政的狀況，也都需要一種大家共同遵循的行為規則。在這個情況下，法治的權威，必然會提出來，也就是從人治到法治。第四點，過去的權力比較集中，在公有制經濟下，它的問題還不太明顯，但是在經濟已經相當自由化、市場化的情況下，權力很容易腐敗，而且越來越嚴重。只有用法治來限制絕對權力，才有可能防止腐敗。十八大以后，反腐敗大大加強了，從制度層面來看，一個重要的趨勢，必然是強調法治。

從這四方面可以看到，法治會是中國未來的一種社會發展趨勢，也最容易就此達成共識。十八大報告中，特別強調限制權力。那么限制權力的目的是什么呢？是保障公民的合法權利。報告也列舉了知情權、表達權、參與權等等，這些都是屬于人權中的自由權、參政權的范疇。從這個角度看，中國的法治發展應該是通過限制權力來保障公民權利，最后形成一個比較公正的社會秩序。

《南風窗》：法治的觀念需要通過一套制度安排來實現。不同國家有不同的制度安排。我們強調中國特色，那么中國有沒有可能發展出一套獨特的法治制度？

季衛東：要推行法治，首先必須強調法治普遍性的一面，但是這并不意味著有一個絕對的唯一正確的模式，因為各個國家的文化傳統是不一樣的。法律一個很重要的問題是涉及價值觀和正當性，這和一個社會的公眾對社會正當性的判斷以及他們的傳統價值觀是有密切關系的，所以法治本身必然會具有一些因為它的國情而產生的文化特色。西方現代國家既有歐洲大陸式的法治模式，也有英美式的法治模式，而且歐洲大陸還有德國、法國之間的不同。

但是，在制度設計的合理性上，在法律適用的普遍規律和技術上，必然會有共性。如果刻意強調特色，很可能成為阻礙制度改革的一個理由，而這個理由可能找出無窮多來。反之，要想推進某一項事情，也可以找出無窮多的方法來。那么這個方法，即使再有中國特色，但達到的目標可能是一致的。比如說，要實現公平正義，就應該限制國家的權力，限制的方法可能因國家而不同，但是限制國家權力這一點應該是普遍的。

《南風窗》：法治形成過程中，一些人會首先獲利，成為既得利益者，回過頭來就可能會利用強勢地位去塑造法治規則，那么對于處于弱勢的人來說，他們肯定不愿意服從這樣的規則。這個困境對于中國來說是比較明顯的，比如說仇官、仇富心態等等，相對弱勢的人們可能會不顧后果地打破法律規則，用其他手段追求更平等的狀態，這可能是一種反法治的想法。

季衛東：富裕和官僚階層是任何一個社會都存在的，當富裕的獲得是不正當的，當貧富懸殊過大，當官僚不能保持中立性，不能代表這個社會的普遍意愿、意志，而只是代表某個利益集團的意志的時候，那就會產生仇官、仇富的狀況。如果富裕本身是公平競爭產生的結果，大家是可以接受的，因為每個人都可以參與這個競爭。現在的問題是法治不健全，所以競爭不公平。我們確實有一些法律，但在法律執行上有時是不公正的，是有選擇性的。當民眾對現狀不滿的時候，是不分青紅皂白的。反過來說，在社會還沒有到一個不可收拾的時候，我們要做的事情就是確保現行制度公平適用，化解民眾中的不滿。最重要的是通過法治來限制權力。當人們看到這一點的時候，他必然會擁護法治。

政府是不是帶頭遵守法律，這個特別重要。如果政府可以踐踏法律，卻要求民眾去遵守，民眾就會覺得不公平，覺得不服氣。政府可以踐踏法律，那老百姓也可以踐踏法律，在某些時候他們沒有力量來踐踏，當不滿積聚到一定程度后，就會出現群體違法這種情況，出現暴力抗法的群體性事件。到了那個時候，社會就變成暴力對暴力的直接沖突了。所以，但愿我們在沒有走到那一步的時候就開始后厲行法治。我認為現在就是一個節點，如果再晚5年左右，也許即使想做一些制度上的改革都很困難了。

風險社會更需要法治

《南風窗》：您的法治發展理論認為影響中國法治建設的一個重要因素是風險社會。風險社會好像并不利于形成穩定的法治規則。我們應該如何面對這個挑戰？

季衛東：風險社會最大的特點是不確定性，在不確定性的情況下，領導力、靈機應變的能力是非常重要的。這看起來和法治是矛盾的，但是即便在一個風險性日益增大的社會，依然存在著國家治理的要求，而且對此的要求會越來越高。在社會風險性增大的情況下，更有必要通過制度設計去分散和預防風險，比如保險制度，就是法律上分散風險的一個安排。我們加強問責制度，也是防止風險、防止決策錯誤的一種方式。從另一個角度看，風險社會在一定情況下會出現緊急狀況。在非常情況下，盡管有必要采取非法治的手段，但也要按照法治原則對這種非常時期的權力進行制約。

從這兩點來看，風險社會的防范對于法治，特別是日常意義的法治提出挑戰，要求法治有所改革、有所變化，但是并沒有否定法治本身。它只是要求加強法律制度的反思能力，通過反思理性，不斷看到社會情況在變化，然后采取適當的應對措施。在風險社會中，只有當法律制度健全的時候，才能找到一種不斷變換的確定性，越是風險強的社會，越需要一個確定的框架，這個框架是由法治來提供的。

《南風窗》：說到風險社會，可能跟中國的維穩觀念相對應。有一種說法，說如果不用一些強制手段，不用一些非常規的手段，社會就會有混亂，就有一些不良的后果出現，這似乎是對風險的預防，所以我們的政策和制度似乎更強調靈活性。

季衛東：法治解決常規的問題，就是說，在常規的情況下，我必須按規則來辦。但是在例外的和緊急狀態下，用卡爾·施密特的觀點說，就必須由當權者來決斷。可如果在日常生活中都不按法律規則辦，也就意味著把非常例外的情況變成了日常情況。一個國家如果幾十年、甚至永遠處在非正常的狀況下，那這個國家就是很不正常的。

在制度設計的合理性上，在法律適用的普遍規律和技術上，必然會有共性。如果刻意強調特色，很可能成為阻礙制度改革的一個理由，而這個理由可能找出無窮多來。

一個國家如果沒有法治，又處于風險社會之中，那么就會看到一種雙重不確定性的出現。因為風險社會本身會帶來不確定性，再加上沒有法治，國家治理上存在任意性，那么這兩種不確定性就會導致互相促進、相互倍增的效果，就會出現一個更大的問題，甚至可能會導致社會的解體。這就是社會理論家盧曼所說的“雙重不確定性”。他有一個非常重要的觀點，就是社會本身是具有不確定性的，風險社會的不確定性更大，所以需要有一些東西讓這個社會有一些確定性。他談到法律系統一個最重要的功能就是減少社會的不確定性。盡管風險可能有很多，法律不可能窮盡，但是必須增加社會的確定性。

中國現在把風險社會作為一個理由，使得日常治理也變得非正常化了，這就導致了一種雙重的不確定性。這樣的社會比任何一個社會的風險性都增大了，結果會導致民眾的不安。法治的重要任務就是給人們一種安心感、安全感。所以在風險社會中，強調法治依然是非常必要的。但是也不要走到一個教條主義的立場上去，在不斷變化的社會中，還固守某一個條條框框，那就是刻舟求劍了。

法治是真民主的前提

《南風窗》：法治一般和公民社會聯系在一起，而公民社會的形成又需要一個龐大的中產階層來支撐，但實際上中國的中產階層一直被人們批評，最近的顯著例子就是，上海和北京的家長抗議非本地籍考生參加高考，您如何看這個問題。

季衛東：對于法治和民主來說，一個成熟的市民社會是前提條件。如果沒有成熟的市民社會，法治缺乏載體，民主也缺乏足夠的推動力量。當然，僅僅用地區歧視的市民態度作為市民社會成熟的標準，不是太妥當。因為任何一個地方的市民都會考慮本地的利益。即使是美國，也可能會考慮到比如說移民的問題，過多移民會對治安產生影響，所以也有過反移民法案。因此不可能完全從利他主義的角度來考慮，這是不現實的。但是中國的市民社會的確是不太成熟的，中國中產階層的形成在很大程度上是依賴于國家權力的。他們創業、發展的過程大多依附在政府權力上面，很難形成一種獨立的制約的力量，甚至有可能成為腐敗的催化劑，因為他們自身的利益和權力的利益是密切結合在一起的，這確實是我們面臨的一個現實問題。所以我們不能對于中國目前的中產階層抱一種過高的不切實際的期待。

但是另外一方面，中產階層一旦形成之后，必然會有自己的訴求，這種訴求本身就會對權力產生一種制約的力量。盡管他們依附政府權力積累自己的財富，但這個財富也同樣很容易被侵犯掉。由于司法的不適當，有時候對于有產階層的剝奪具有任意性，包括一些重要資產的拍賣。這一切就給中產階層帶來了不安感，他們可能會做出兩個選擇。第一，用腳投票，移民國外。近兩年來中國投資移民的趨勢洶涌澎湃，數字驚人。這對一個社會的健全發展是很有危害的。政府必須進行反思，要考慮創造保護財產權的環境，讓人們能夠在這個社會中安心，能夠進一步發展。第二，產生參政的要求。很多民營企業家要求入黨，希望在政協、人大有一個位置，說明他們對自己利益的保護是很敏銳的。參政渠道一旦打通了，政治腐敗的因素就會減少，反過來他們就會以一種公開的方式去參政。中產階層保護財產和參政的需求都構成了法治的推動力量。

《南風窗》：前面您提到未來5年是一個節點，在其他場合您也曾提出一個改革時間表。中國的經濟改革已經進行了30多年，接下來制約公權力的法治到2018年前要產生成效，下一步是民主政治的改革。為什么制定這樣的時間表？

季衛東：首先從民主與法治的關系來看，我認為法治應該先行，當然這兩個階段不能完全分開，因為法治在推行的過程中會受到政府權力的抵制，所以必須有民意的支持，就是我所說的上層的推動還需要底層的呼應。這個呼應需要通過民主來解決。法治與民主是辨證的關系，但總的來說應該先是法治而不是民主。首先第一點，從改革的難易程度來看，法治更容易做，因為法治能解決國家權力的合理化問題，民主卻涉及公共權力的主體有沒有轉變的可能性的問題。從民眾的角度來看，在法治沒有確立的情況下就實行民主，這個民主是不安定的和不穩定的，因為大家沒有一個共同遵循的行為規則，沒有制度上的互信。

法治是一個穩定、健全的民主體制的前提。反過來的話，在法治條件不具備的情況下，過于激進地推行民主，要么是假民主，假民主會敗壞民主的名聲，使得真正的民主無法推行，要么就是民主引起混亂，導向民粹主義，這都不是一個真正健全的民主。現在的埃及就是一個例子。

社會矛盾的積累、腐敗的蔓延與制度建設正在進行一個賽跑。留給改革的時間越來越短。目前中國的重要任務是推動體制的改革，尤其是法治的建設。有些措施是必須馬上做的，所以我提出前5年主要是解決司法獨立方面的問題，而司法獨立是法治的一個基礎。然后后5年才會更多涉及民主制度以及其他方面的一些調整。前5年很多涉及到的是民生方面的問題，是經濟改革與政治改革銜接點上的問題，后5年更多的涉及政治體制本身改革的問題，包括人大代表的選舉等等。