《反壟斷法》離“經濟憲法”有多遠

張墨寧

自2008年《反壟斷法》出臺，國家反壟斷動作從最初3年的乏善可陳過渡到了今年以來的“高調”執法，涉及的行業和企業屬性也拓寬了范圍。未來如何觸動傳統的壟斷行業以及更為頑固的行政壟斷，本刊記者專訪國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經濟貿易大學教授黃勇。

逆境中執法

《南風窗》：今年以來國務院反壟斷機構加大了執法力度，涉及電子、通信、白酒、奶粉、藥品等多個行業，發改委價格監督檢查與反壟斷局局長許昆林也表示，今后石油、電信、汽車、銀行都在調查視野之內。現在3家反壟斷機構有沒有做出重點領域和重點行業的次序安排？

黃勇：中國的《反壟斷法》已經實施5周年了，可以說反壟斷已經進入了一種常態。石油、電信、汽車、銀行都屬于傳統的壟斷行業，它們本身屬于改革關注的領域，不僅跟老百姓有直接、廣泛的關系，還跟所有的企業相關。實際上，除了傳統的壟斷行業以外，在競爭領域同樣存在卡特爾，涉嫌壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。而且，發改委的反壟斷機構只是其中一家，在價格壟斷方面有查處的重點。從商務部反壟斷局的角度來說，就沒有什么重點區分，只要是達到申報標準的集中，經營者都要上報，商務部截至8月1日已收到750起企業并購的反壟斷申報案件，對其中690起案件立案調查，其中既有具有重大國際影響力的大案要案，也不乏與百姓生活息息相關的手機通訊、飲料、電腦硬盤等案件。所以未來的反壟斷既要有重點，又要有常態的關注。各行各業都要進行合規。

《南風窗》：3家機構有明確的分工，他們各自的執法有什么特點？

黃勇：在今年年初的一次內部會議上，我也總結過3家機構的特點。從執法的數量和案件的影響力來看，發改委屬于風生水起，聲勢強大；商務部辦案居首，激流勇進；工商局則是埋頭辦案，苦練內功。實際上，這幾年反壟斷執法機構的外部環境并不樂觀，他們更多是在逆境中成長。

2008年， 《反壟斷法》出臺一個月后，就遭遇了金融危機。國家應對金融危機的手段、措施都是政府導向的，從4萬億的投資、地方經濟的發展模式到產業政策的提出和實施，其背后的市場化理念和對競爭政策的考量都是不夠的。各級政府在政績目標的驅動下采取短期內提升GDP的措施，以強制性力量取代市場機制進行資源配置，使商品、資金、勞動力、技術、信息等要素無法真正流向那些具有市場競爭力的領域和企業。所以說，《反壟斷法》可謂生不逢時。

而且，中國的《反壟斷法》還承載著一個重要的職能，就是促進市場化進一步成熟，除了其他國家所共有的壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中這三項經濟壟斷行為的規治之外，還有反行政壟斷的職責，這在《反壟斷法》的第五章里有明確的表述，對濫用行政權力排除、限制競爭行為做出了禁止性規定。對于行政壟斷的專章規定，是中國反壟斷法不同于西方國家的顯著特點之一，立法的這一特殊安排也顯示了行政壟斷問題在中國的特殊性與重要性。

對于行政壟斷的專章規定，是中國反壟斷法不同于西方國家的顯著特點之一，立法的這一特殊安排也顯示了行政壟斷問題在中國的特殊性與重要性。

《南風窗》：反行政壟斷恐怕要面臨更大的阻力，這5年里，公開報道的案例也只有廣東省工商局查處GPS行政壟斷的案例。

黃勇：我個人近期也向反壟斷機構建議，行政壟斷應該成為下一步的查處重點。反壟斷法可以作為中央政府破除地方政府惡性競爭和減少經濟短視措施的法律武器。對于執法部門來講，肯定會有阻力，畢竟他們都只是部委下屬的機構，而且在法律設計上，盡管《反壟斷法》第五章有相關法律條文的列舉和表述，但是對行政壟斷實施主體的法律責任規定是非常弱的，第51條只是規定了執法機構有建議權，如果地方政府不配合，反壟斷機構也沒有辦法。

不過，盡管只是建議權，實際上也給了反壟斷執法部門調查和違反定性的權力，如果執法機構去觸動行政壟斷頑疾的話，對于推動改革，特別是健全統一競爭開放有序的現代市場體系，實現深化改革是能夠起到輔助作用的。過去，我國治理行政壟斷，更多是體現在規定、規章以及《反不正當競爭法》的個別法條中，但是既然《反壟斷法》比較完整地包含了這個內容，說明了當時立法之初，是有決心的。

競爭政策應上升為基礎

《南風窗》：反壟斷的覆蓋面會越來越大，也不是光靠執法機構就能完成的，具體行業的監管部門是不是也要做一些支持和配合？

黃勇：國務院反壟斷委員會現在有15家成員單位，幾乎包括了所有的行業監管部門。但目前的狀況是，行業主管部門更熱衷于制定產業政策，財政補貼、銀行的優先貸款顯然不應該壓倒甚至取代企業的市場化選擇。競爭政策在整個官方的體制處于非常孱弱的狀況，政府在管理經濟的過程中，過多依賴行政手段，肯定會造成資源偏向。政府的作用絕不是為特定群體或階層提供特供產品，而是提供以市場競爭機制為核心的優良的市場環境這一公共產品。產業政策長期以來替代了競爭政策，所以《反壟斷法》現在還遠遠沒有達到“經濟憲法”的作用。

《反壟斷法》總則第九條規定了國務院反壟斷委員會的職責，其中很重要的兩條就是擬定競爭政策，評估市場總體競爭狀況、發布評估報告。但是到目前為止，反壟斷委員會并沒有相關報告，所以下一步除了反壟斷執法，也應該總體評市場總體和重點行業的競爭狀況，配合總體改革。

經濟轉型不僅要放松管制，更在于放松管制之后新的政策重心選擇—長期而言，通過產業政策直接干預經濟的做法應逐步弱化，而將競爭政策作為市場經濟領域的基本政策。競爭政策的基礎地位體現在競爭政策要成為政府制定政策的重要目標和依據，政府制定其它政策必須考慮是否符合競爭政策、必須考慮是否有利于形成和維護競爭機制。

“打老虎”的一個重大意義就在于，引起對下一步行業體制改革、引入競爭機制、評估競爭政策在壟斷行業可行性和路徑的重新思考。

從制度和組織保障上，反壟斷主管機關除了制定和實施競爭政策之外，應當賦予其檢視和規范其他政策的權力。可以說，競爭政策地位能否得以確立，競爭政策能否有效推行，已經成為我國實現經濟轉型的關鍵因素。應當將競爭政策作為基礎性政策，作為政府下一步工作的重點，改變我國一直以來重產業政策而輕競爭政策的做法。產業政策往往是短期的或者有時間限度的，且政府主導，行政手段居多；競爭政策則是長效機制，它是市場化的，按市場規律辦事，手段是法治，兩者區別很明顯。

“打老虎”的價值在于彰顯威力

《南風窗》：反壟斷立法方面現在已經形成了以法律、行政法規、部門規章、司法解釋、地方性立法為主要形式、包括10余部法規的綜合性法律體系。怎么評價相關法律的完備性？

黃勇：我認為還遠遠不夠。《反壟斷法》已經出臺5年多了，希望全國人大能夠進行執法大檢查。我也準備跟全國人大常委會提出這個建議。而且，這部法律只有8章57條，在立法研究的過程中，我們光是翻譯美國和歐盟的相關資料，就有上百萬字。

《反壟斷法》不僅僅是一個綱領性的法律，更重要的是要有專業性。因為反壟斷歸根結底是用公權力直接干預私權利，在市場經濟的法治理念中，要非常謹慎和專業。

反壟斷執法也并不簡單是非黑即白的判斷，現在，只有對極少數的核心卡特爾，才采取國際慣例，采用“本身違法原則”，即只要是有相關的證據，就可以直接判斷競爭危害，快速定性。除此之外，像濫用市場支配地位，經營者集中，實際上需要一個專業的判斷。不能執法過度，更不能替代競爭。反壟斷保護的是競爭格局，而非競爭者。

以美國為例，這幾年在公共財政的問題上，很多部門都被削減了預算，但是競爭執法部門的預算不減反增，正是因為要非常謹慎地運用公權力。對于新的業態模式和經營模式，政府不能粗暴地打掉。

此外，還有很多模糊的條款需要解決，比如，根據《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》，經營者濫用市場支配地位的，由工商行政管理機關責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。什么叫違法所得、怎么計算，銷售額指的是涉案產品還是全部、全球還是地區銷售額，其實都沒有做出明晰的規定。可以說，幾乎每一條法律規定都有很多不確定因素，工商總局最近正在制定知識產權反壟斷的規章，問題更復雜。專業性的確是反壟斷的一個挑戰。

《南風窗》：如何評價現在反壟斷效果，“打老虎”是動真格嗎？比如發改委2011年就啟動了對中國電信和中國聯通的調查，但是至今也沒有結案。

黃勇：雖然還沒有結案，但是中國電信和中國聯通在遭到反壟斷調查后，承諾降低資費和寬帶接入費，消費者等于享受到了一部分好處。我個人認為所謂的“打老虎”對彰顯《反壟斷法》的威力是有作用的。《反壟斷法》適用所有的企業，肯定要觸動傳統的、涉及巨大利益的壟斷性行業。以前，國有企業對《反壟斷法》都比較陌生，一些涉嫌違法的行為仍被一些企業和行業協會認為具有正當性，比如當行業不景氣的時候一些行業協會就要“抱團取暖”、協調價格，現在，幾個有重大影響力的調查案件發生后，壟斷行業和地方國企才開始重視這個問題。

此外，通過對涉嫌壟斷行業的調查，可以引起和推動決策層對于行業體制的重新認識。“大老虎”本身就是國家主導的一種壟斷，在體制改革的過程中，國家雖然也一直在涉及國計民生行業的安全效率和市場化之間進行平衡和調整，比如壟斷行業南北分割、發電和電網分離，但是現在已經形成了新的壟斷格局。所以，“打老虎”的一個重大意義就在于，引起對下一步行業體制改革、引入競爭機制、評估競爭政策在壟斷行業可行性和路徑的重新思考。