“嫖宿幼女罪”縮小范圍

王若翰

近年來，性侵幼女事件頻繁發生，“嫖宿幼女罪”一詞也隨之進入公眾視野。地方官員、國家公職人員、幼女——當以上幾個關鍵詞出現在同一個事件中，公眾的神經立即敏感起來，多數公眾選擇傾向于將事件定性為“強奸”而非“嫖宿”。很多人認為，“嫖宿幼女罪”的設立，不僅為侵害未成年人的當權者提供了法律上的避風港，更使已經遭受身心傷害的被侵犯幼女，蒙受“賣淫”之恥。因此，廢除“嫖宿幼女罪”，將所有與14歲以下幼女發生性關系的行為，一律視為強奸幼女的呼聲甚高。

被民間指責為“惡法”的“嫖宿幼女罪”，其背后究竟有著怎樣的立法考量？

2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（簡稱“意見”）。《意見》稱，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的；知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。《意見》指出不能以是否給付幼女金錢財物作為區分嫖宿幼女罪與強奸罪的界限。

在“嫖宿幼女罪”被廣泛詬病的背景下，此《意見》的發布自然廣受關注。

強奸與嫖宿的界限

“強奸”與“嫖宿”間的判定，必定帶有極大的主觀性，如果這樣的性關系發生在成人之間，是否自愿、是否收受錢款，就成為區分二者的主要因素。但此方法并不適用于未成年人，尤其是14歲以下的幼女。在近幾年出現的幾起嫖宿幼女案件中，14歲以下女孩們是否擁有對自身性權利的支配權，是否真正理解性關系的法律含義，在發生關系之前，是否被對方誘騙，都成為公眾討論的焦點。

按照我國刑法規定，故意與不滿14周歲的幼女發生性關系的行為即視為強奸。也就是說，只要明知對方為14歲以下的幼女，仍與其發生性關系，則不論其是否自愿，一律按照強奸定罪。參照這樣的法律規定，在近年來幾起成年人與幼女發生性關系的案件中，強調幼女本身存在品質問題，于斷案而言，似乎變得毫無意義。以今年發生的海南萬寧校長帶女學生開房一案為例，在事件的整個過程中，女學生電邀校長，接受校長錢財與其他物品饋贈，以及在開房酒店的電梯視頻中，女學生與校長間熟絡且毫不避嫌的親密表現，實則都不能成為校長不構成強奸行為的依據。

如此一來，所謂的“嫖宿幼女罪”，到底適用于什么情況呢？在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中，為強奸罪與嫖宿幼女罪劃出了一條叫做“明知”的界線。

華東政法大學刑法研究室主任沈亮，在接受《新民周刊》采訪時，就《意見》中的“明知”一詞，給出了這樣的解釋。

沈亮告訴記者，根據《意見》中的解釋來看，判斷是否“明知”，主要有三條依據。其中第一條提到，知道或者應當知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。也許有人要問，所謂的“應當知道”該如何被定義。比如在萬寧校長開房事件中，校長明明知道這幾名女生在哪所小學就讀，讀幾年級，那么根據這樣的推測，法官在判案時就可以認定，他應當明知學生們的年齡，在這樣的情況下，即便校長本人不承認知道女孩們的年齡，法庭也不予采信。

如果被告人與幼女之間不存在師生關系，或者在發生性關系前，雙方完全不認識，這樣的情況下，怎樣判斷被告人是否明知女孩為幼女？

對于這個問題，沈亮解釋說，這就涉及到《意見》中第二和第三條關于“明知”的解釋。第二條規定，對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定為“明知”對方是幼女。一些被告人在面對審判時，片面強調女孩子早熟，身體發育接近成年人，因而不知對方是幼女，但從人體發育的普遍規律看來，12歲以下的女孩子，與成年人在體貌特征上，還是有著非常明顯的差別的。因此，如果發生性關系的對象未滿12周歲，那么法庭審判可以不用其他取證，直接認定被告人明知女孩為幼女。

我國對幼女年齡的劃定為14周歲以下，在解釋的第三條中提出，對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。也就是說，遇到這樣的情況，檢察機關、公安機關從一開始接到報案起，就要開始著手收集證據，將對受害女孩的外貌觀察，作為法庭上判斷被告人是否明知的證據。如果女孩在身體發育及言行舉止等方面，有明顯的未成年人特征，即便被告人強調女孩自愿，并隱瞞自身年齡，也并不能逃脫強奸的罪名。

對于這樣的判斷方法，也有人提出質疑認為，根據女孩外貌判斷對方是否“明知”其為幼女是否太過主觀，在實際審判過程中，會不會有失公允？

沈亮認為，同第二條規定12歲以下一律視為“明知”的絕對條件相比，第三條的判斷依據確實有些主觀，這主要考慮到，一些被告人在主觀上確實沒有要與幼女發生關系的意愿，但對方身體發育比較接近成年人，且又隱瞞了自己的實際年齡，這樣的情況下，按照強奸來給被告人定罪，顯然不合適，嫖宿幼女罪的意義，就體現在這里。

“之前也有人提出，我們認定對方是否‘明知被害人為幼女的標準，應該參照西方法律，以女孩的骨齡作為判斷標準。近些年孩子身體早熟的比例在逐漸加大，若果真以骨齡作為標準，可能有一些12歲以下的孩子，也已經符合14歲的特征，這樣對與幼女發生關系的被告人而言，可能更容易被斷定為‘不明知。”

嫖宿幼女罪是在1997年刑法修訂后才出現的一項罪名，在這之前，與幼女發生性關系，都被視為強奸，并沒有嫖宿一說，沈亮認為，后來出現“嫖宿幼女罪”的確與社會發展的大背景有關。

沈亮解讀說，隨著社會的發展，兒童身體和心智上的早熟現象變得更加普遍，個別幼女出于經濟利益，隱瞞年齡進行賣淫的現象也成為了客觀事實。從這一點上來說，1997年將嫖宿幼女罪列入刑法當中，確實有這方面的考量。“不可否認，在此《意見》發布之前，該罪與強奸罪之間模糊的界限，引發了一系列的社會矛盾，而這次《意見》的發布，正是為了明確兩者之間的界限，從客觀上看來，《意見》里幾條對于‘明知的解釋，其實是縮小了嫖宿幼女罪的適用范圍。”

“不適用緩刑”的考量

在《意見》的第4項——“其他事項”中，第一條即明確提出：對于強奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑。對于這個規定，沈亮的看法是，對于“未成年人”的性犯罪，很多與被告人的心理因素有關，一些具有戀童癖等心理問題的犯罪分子，很難克服自身的心理障礙，再犯或成為慣犯的可能性極大。而對于得到緩刑機會的罪犯，通常的做法是將其安置在社區里，由居委會、當地派出所等部門加以監督，但這種監督存在空白，不像在監獄里一樣24小時無死角。這就客觀上給這些緩刑犯提供了再次接近未成年人的機會，給其所在社區中未成年人的人身安全造成隱患。因此，《意見》中規定對這樣的犯罪分子，一般不適用緩刑，可以視為此次《意見》的一大亮點。

不少性侵未成年人的犯罪分子存在心理問題，因此，獄中有針對性的輔導顯得非常重要。沈亮介紹，將不同的罪犯按照所犯罪行，在監獄中安排有針對性的改造內容，這種觀點近些年來也曾被多次提及。“如對涉及貪污的經濟犯，主要側重于勞動改造，讓其在體力勞動中感受勞動者的艱辛，反省自己侵吞國家財產的罪行；讓一些暴力犯更多接受心理層面的改造，用真情感化的方式，使他們感受到生活中的真善美；對于確實存在心理問題的性犯罪者，也應該通過心理方面的正確疏導，引導他們合理排解性欲，等等。但是，這種對不同犯人區別改造的觀點，目前還在討論層面，沒有監獄正式使用。”

減刑是否有待斟酌？

在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合公布《意見》的同時，三起性侵害未成年人犯罪的典型案例，也被作為法院判案的參考，被同時公布。其中，“楊宗樑強奸案”為《意見》做了最好的解讀。

出生于1969年的楊宗樑，是一名只具有初中文化水平的農民。1990年，楊第一次因盜竊罪被判處8年有期徒刑，在實際執行過程中，楊獲得了2年減刑，于1996年5月被釋放；出獄后的楊宗樑很快于同年11月，因奸淫幼女再度入獄，被判處有期徒刑9年，這一次，楊又獲得了3年減刑，于2002年12月再次出獄；2005年1月，楊再次因強奸罪被判處有期徒刑8年，獲得2年減刑后，于2011年11月刑滿釋放。

三次入獄的經歷，并沒有使楊宗樑有所悔改。自2011年底出獄后，他又屢次運用誘騙的方式，僅在2012年一年，便又犯下3起強奸案，且受害人均為14歲以下的未成年人，其中年紀最大的11歲，最小的只有7歲。

在該案的裁判結果中，法院認為，被告人楊宗樑奸淫不滿14周歲的幼女，其行為已構成強奸罪，應從重處罰。楊宗樑奸淫幼女多人，且曾因奸淫幼女罪和強奸罪分別被判處有期徒刑9年和8年，系累犯，刑滿釋放后不足半年即又實施奸淫幼女犯罪，主觀惡性深，人身危險性大，依法應當從重處罰。鑒于楊宗樑能夠如實供述罪行，認罪態度較好，對其判處死刑，可不立即執行，但應依法對其限制減刑。據此，依法認定被告人楊宗樑犯強奸罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。對被告人楊宗樑限制減刑。

一個值得注意的細節是，楊之前每次犯罪獲刑，均得到了不同程度的減刑，致使他提前出獄，而且很快再犯。因此，法學專家建議，在給予部分性犯罪者減刑或者罪犯在刑滿釋放前，應該由心理專家對其進行專業評估。

沈亮告訴記者，他也贊同對涉及心理變態的罪犯進行危險性的心理評估。“從犯罪心理學的層面講，絕大多數的慣犯，都是心理問題造成的。性侵未成年人的罪犯，大多對性有一種特殊、畸形的心理追求，所以很多罪犯犯案次數既多且頻，這從病理學的角度講，叫做：性欲亢進。這種性欲亢進使他們無法約束自身的性欲，不是簡單的通過刑法震懾能夠解決問題的。因此，我并不贊同對這部分罪犯在沒有進行心理評估的情況下，予以減刑。在這方面，楊宗樑的案件確實很典型，雖然法院在最后的裁定中，對其限制減刑，但這只是針對楊的個例，此次發布的《意見》中沒有提及對這類犯人限制減刑的條款，今后類似的情況可能還會出現。我呼吁包括監獄在內的司法部門，應該對這種可能因性心理畸形而患有性欲亢進的犯人，加以更多的關注。”