日本：《刑法》對幼女的保護

文/王恩海

日本：《刑法》對幼女的保護

Japan：Protection of young girls

文/王恩海

日本《刑法》除規(guī)定強奸罪與強制猥褻罪外，并無其他條文對幼女進行特別保護，但我國《刑法》除規(guī)定強奸罪和猥褻兒童罪外，還另規(guī)定有嫖宿幼女罪，這是我國《刑法》與日本《刑法》差異最大的地方。 （ 圖/東方IC）

近期我國媒體連續(xù)報道了幼女受到性侵犯的事件，引起了社會公眾的廣泛關(guān)注，并對我國《刑法》中的相關(guān)規(guī)定展開了激烈爭論。考察與我國具有相同文化傳統(tǒng)的日本《刑法》的規(guī)定，或許對該爭論具有一定的借鑒意義。

日本《刑法》第177條規(guī)定：“以暴行或者脅迫奸淫13歲以上的女子的，是強奸罪，處兩年以上有期懲役；奸淫未滿13周歲的女子的，亦同。”由此可見，日本《刑法》將奸淫幼女行為視為強奸罪的一種表現(xiàn)形式，處罰與強奸罪相同，并不存在奸淫幼女罪這一獨立罪名。

奸淫幼女的行為構(gòu)成強奸罪，在客觀上，必須有奸淫未滿13歲女子的行為。在日本，無論理論界還是法院的判例，均將“奸淫”界定為行為人插入被害人的身體，也即將該行為視為強奸罪的既遂標準，同時明確部分插入即可，不要求全部插入，如果僅僅有性器官的接觸不能認定為“奸淫”。

一般認為，行為人是否有奸淫的意思和行為，是區(qū)分強奸罪與強制猥褻罪的界限。所謂強制猥褻罪，是指使用強暴、脅迫手段對已滿13歲的男女實施猥褻或者是對未滿13歲的幼年男女實施猥褻的行為。猥褻是指對被害人實施奸淫以外的，刺激或滿足性欲的行為。行為人只是以性器官的接觸來滿足性欲，事實上也只有性器官接觸的，構(gòu)成強制猥褻罪，而非強奸罪。如果將性器官的接觸作為強奸罪的既遂標準，則混淆了強奸罪與強制猥褻罪的界限。

本罪的對象是未滿13歲的幼女。一般來說，對13歲以上的婦女，只有采用暴力、脅迫手段實施奸淫，才能構(gòu)成強奸罪，如果婦女自愿，自然不構(gòu)成強奸罪。但如果是未滿13歲的幼女，即使其同意與男子發(fā)生性關(guān)系，男子仍然構(gòu)成強奸罪，主要理由在于，日本刑法學(xué)界認為，由于未滿13歲的幼女對性行為及其后果缺乏正確認識，因而限制其“性交的自由”，其承諾無效，不足以免除奸淫行為的違法性。

在主觀上表現(xiàn)為強奸的故意，也即奸淫的意思。一般認為，是指行為人有與被害婦女發(fā)生性行為的認識與欲望，這是強奸罪與強制猥褻罪在主觀方面的關(guān)鍵區(qū)別，因為兩罪的客觀方面在一些案件中表現(xiàn)為相同的方式。

基于幼女是否同意，行為人主觀方面的內(nèi)容也有所不同，在幼女未同意的情況下，行為人除了要有奸淫的意思外，還必須認識到發(fā)生性行為是沒有征得對方同意的，至于對方是否為未滿13歲的幼女，則不論認識與否均不影響強奸罪故意的成立。

而在幼女同意性交的場合，除了需要具有奸淫的意思外，還需要認識到對方是不滿13歲的幼女，否則，難以成立強奸罪的故意。所謂對幼女年齡的認識，并不需要行為人有確切的認識，只要認識到對方可能是不滿13歲的幼女就可以了，也即如果行為人并非確實知道對方是不滿13歲的幼女，但如果認識到對方有可能是未滿13歲的幼女，就可肯定其對年齡的認識。在這種場合下，只要行為人認識到對方是未滿13歲的幼女，不論其是否認識到對方同意還是不同意發(fā)生性關(guān)系，均不影響強奸故意的成立。

在幼女同意發(fā)生性關(guān)系的場合，有可能存在認識錯誤，第一種表現(xiàn)為被害人的年齡本來是13歲以上，但行為人誤認為未滿13歲，在征得被害人同意的情況下發(fā)生性關(guān)系，對此，日本刑法學(xué)界的認識基本一致，認為這種情況屬于強奸未遂或者不能犯，根據(jù)案件的具體情況予以認定。第二種表現(xiàn)為被害人的年齡本來未滿13歲，但行為人誤認為在13歲以上，日本刑法學(xué)界對此存在不同認識，但最終結(jié)論是一致的，即該種情形阻卻故意的成立，也即行為人并無強奸的故意，從而不構(gòu)成強奸罪。

需要注意的是，《日本改正刑法草案》與日本現(xiàn)行《刑法》有所不同，它單獨設(shè)立了奸淫幼女罪，對采用暴力、脅迫等普通強奸罪的手段奸淫幼女的定強奸罪，只有不采用普通強奸罪的手段奸淫幼女的才定奸淫幼女罪，從中可以看出，奸淫幼女行為的本質(zhì)并無改變。

通過對日本《刑法》的介紹，對比我國《刑法》的規(guī)定及理論界的通說，有兩點存在不同：第一，我國將幼女年齡限定在14歲，這一標準差異并非法律因素上的差異，對認定行為是否構(gòu)成強奸罪并無障礙；第二，我國《刑法》理論一般認為，一般強奸罪的既遂標準采取“插入說”，而奸淫幼女型強奸罪的既遂標準為“性器官接觸說”，也即只要行為人與幼女的性器官接觸，就構(gòu)成強奸罪的既遂。我國理論界一般認為，這有利于加強對幼女的保護，但這一標準混淆了強奸罪與猥褻兒童罪的界限，同時忽視了“奸淫”行為的本質(zhì)。因此，對那種主觀上不想與幼女發(fā)生性關(guān)系，客觀上只是用生殖器在幼女的外陰部摩擦或接觸的行為，認定為奸淫幼女并不合適，定性為猥褻幼女更能揭示行為的本質(zhì)，同時也符合《刑法》中客觀主義的基本要求。

除此之外，在奸淫幼女行為的認定上，中日兩國基本沒有差異。雖然我國對不滿14周歲的幼女是否需要認識存在過激烈爭論，對最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》是否合理展開過激烈討論，但刑法學(xué)界一般認為，需要對幼女的年齡予以認識是主客觀相統(tǒng)一原則的基本體現(xiàn)，否則就陷入客觀歸罪的泥潭。

日本《刑法》除規(guī)定強奸罪與強制猥褻罪外，并無其他條文對幼女進行特別保護，但我國《刑法》除規(guī)定強奸罪和猥褻兒童罪外，還另規(guī)定有嫖宿幼女罪，這是我國《刑法》與日本《刑法》差異最大的地方，同時因為對報道的案件，法院大都以嫖宿幼女罪追究被告人的刑事責任，導(dǎo)致社會公眾的強烈不滿，該罪名的存廢由此成為社會熱點問題。

有論者認為，之所以規(guī)定嫖宿幼女罪，是因為“在社會實踐中，與社會上典型的屬于強奸性質(zhì)的奸淫幼女犯罪行為不同，一些案件中的行為人并沒有使用暴力、脅迫或者法定意義的‘其他手段’，被害幼女也不是一般意義上的‘同意’、‘答應(yīng)’；實踐中發(fā)現(xiàn)的某些案件，女方是在提供有償‘性服務(wù)’，甚至是在特定的‘地下賣淫場所’中與男方發(fā)生性行為的”。在這樣的情形下，對于男方行為的性質(zhì)是不是屬于強奸，以及行為人是不是明知對方是“幼女”等，都產(chǎn)生了認識分歧和司法上判定的困難。經(jīng)過廣泛深入討論，最終立法者認為，這些行為與典型的強奸行為確實存在一定的差別，一概以奸淫幼女性質(zhì)定為強奸罪，確有不妥，由此在1997年修訂《刑法》時，增設(shè)了嫖宿幼女罪。

對于如何認識這一問題，雖然日本《刑法》并未規(guī)定，但從其對13歲的認識可以看出日本刑法學(xué)界的基本態(tài)度。對將幼女的年齡限定在13歲，雖然日本刑法學(xué)界存在不同認識，但都認為，未滿13歲的人沒有認識或理解事情的能力。但顯而易見的是，每個人的認識能力并不因年齡的發(fā)展而共同發(fā)展，也即對具體的一個人而言，過了13歲生日，并不意味著其認識能力會有突飛猛進的發(fā)展，所以，統(tǒng)一以13歲作為區(qū)分是否具有認識能力的標準并不合理，但應(yīng)當看到，如果沒有統(tǒng)一的標準，會引發(fā)更為嚴重的問題。基于這種考慮，每個國家都以具體的年齡作為區(qū)分的標準，這是實現(xiàn)全體正義的必然選擇，但顯然它難以實現(xiàn)個案正義。

因此，如果某一幼女自愿選擇到賣淫場所，接觸賣淫場所的日常生活，可以視為其對與男性發(fā)生性行為的意義有所了解，從這個意義上說，嫖宿幼女罪的存在并沒有違背刑法學(xué)的基本原理。因此，在現(xiàn)行立法未作修訂前，在認定行為人的行為性質(zhì)時，應(yīng)當有證據(jù)證明幼女所在場所的性質(zhì)、幼女參與賣淫的范圍及時間等因素，予以慎重判斷。只要沒有證據(jù)證明其屬于長期賣淫的范疇，應(yīng)當一律追究被告人強奸罪的刑事責任。

當今社會各界對嫖宿幼女罪的存廢爭議雖然激烈，但刑法學(xué)界參與的學(xué)者并不多，社會公眾討論的主要出發(fā)點是實施侵犯幼女行為的大多數(shù)是具有一定職權(quán)的人，社會地位較高，但法院基本按照嫖宿幼女罪來追究被告人的刑事責任，而這一罪名被大多數(shù)人視為是對幼女的第二次傷害，這種情緒自然值得理解，但就事論事而言，堅持嫖宿幼女罪的觀點仍然存在一定道理，在立法未作修訂前，只有通過司法途徑予以嚴格審核。

通過對日本《刑法》對幼女保護的介紹，其做法對我國堅持強奸罪的構(gòu)成要件具有一定的指引意義，最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》的精神應(yīng)當堅持。同時，在現(xiàn)階段社會公眾對嫖宿幼女罪與強奸罪的界限眾說紛紜的情況下，應(yīng)當嚴格堅持罪刑法定原則和主客觀相統(tǒng)一原則，正確認定行為人所實施行為的性質(zhì)，從而予以正確追究刑事責任。

編輯：薛華 icexue0321@163.com