應依法有效地規制一稿多投權利——兼與馬建平先生商榷

◎ 詹啟智

◎ 詹啟智

《一稿多投正當性的法理分析及其權利規制》從經濟學和法理角度深入論證了一稿多投是著作權人依法享有的合法權利，本文對該文中的規制思路與措施有不同認識，并提出了更便捷、更易行、更合法、更有效的規制措施。

著作權法；一稿多投；依法規制

馬建平先生發表在《現代出版》（2012年第3期）的《一稿多投正當性的法理分析及其權利規制》（以下簡稱馬文）一文，是新世紀以來中國人民大學報刊復印資料《出版業》全文轉載的以一稿多投為主題的兩篇理論文章之一，產生了較大的社會影響，是一篇具有較為深厚學術功底的優秀理論文章。馬文客觀地分析了“報刊社反對一稿多投的緣由”即情感傾向和利益因素，并從經濟學和法理角度論證了一稿多投是著作權人依法享有的合法權利這一重要觀點，論證了報刊社只享有非專有使用權，對此，馬文做出了應有的理論貢獻。筆者贊同馬文的這些基本觀點，但對其規制思路和措施，筆者在此不揣淺陋提出不同意見，以期與馬先生等關注一稿多投現象的學界同仁共勉商榷。

一、對一稿多投權利的規制值得商榷

筆者與馬文均認為，一稿多投可以進行規制，但在如何規制問題上，筆者認為，馬文提出的規制思路和具體措施沒有緊扣其前文中分析的一稿多投產生與形成的基本原因和直接原因。對馬文的規制思路和具體措施，筆者提出如下不同認識。

1.該規制思路中法律、經濟、技術手段之間的關系有些混淆

馬文規制一稿多投的總思路為，“經濟活動中產生的問題應主要采取經濟的手段和辦法解決，輔以法律和技術的保障措施，而少采用行政的強力干預手段。”馬文總思路中“少采用行政的強力干預手段”是完全正確的，筆者甚至認為，對此，無需采用行政的強力干預手段。但對總思路中其他部分則認為還存在著值得商榷的地方，這基于以下兩點認識。

（1）法律是經濟社會運行的總規則。

經濟活動沒有法律規制將成為一團亂麻。經濟活動產生的問題主要采取經濟的手段和辦法解決的前提是在法律的總規制下。沒有法律的規制，經濟中產生的問題用經濟的手段和辦法也無法解決或至少是難以解決。

（2）技術是實現經濟目標的手段。

現代社會中，任何技術手段都是在一定的法律規制下為經濟社會發展目標服務的。因此，技術是實現經濟社會目標的手段，經濟社會發展受到法律的規制，這是法治建設的應有之義。因此，技術又是經濟社會中為法律調整欲實現的法律效果服務的輔助手段。

因此，筆者認為，在法律、經濟、技術三者的關系上，法律是基礎，經濟社會是中介，技術輔助經濟社會，是實現法律效果的輔助手段。馬文規制一稿多投的總思路，使三者的關系發生了不應有的錯亂。

2.馬文提出的四大具體規制措施，似存在著違法、治標不治本和可行性差之疑

（1）“遏制一稿多投最有效的辦法首推收取審稿費。增加一稿多投的經濟成本”，該首要辦法有違背經濟規則、法律之嫌。

A 報刊社收取作者審稿費（含版面費）違背市場經濟的等價交換的基本規則。作品作為作者的精神勞動或創作的產品，在市場經濟中是具有交換價值的商品。等價交換是市場經濟的最基本的準則，也是最高準則。作者是作品的生產者，報刊社等出版者是作品的買者。在這個買賣關系中，交付商品的是作者，支付一般等價物即貨幣者是報刊社。報刊社向商品的出售者收取審稿費，違背了最基本的交換關系與準則。

B 沒有著作權法律依據。全球作品交易除少數實行轉讓方式外主要實行許可證貿易方式。我國著作權法適應國際版權貿易的要求，規定了許可證貿易與權利轉讓貿易兩種方式。作者與報刊社之間的交易方式屬于許可證貿易方式。依據我國《著作權法》第十條第二款和第35條的規定，在許可證貿易中，作者將作品許可給報刊社使用，是有權收取報酬的一方，而報刊社是支付報酬的一方。因此，報刊社向作者收取審稿費（版面費）沒有法律依據。

C 收取審稿費屬于謀取不正當利益，違背行政法規《出版管理條例》的禁止性規定。許多期刊社認為，收取版面費屬于違章，會受到行政處罰。隨改換收費名目為審稿費，以為這樣不會遭到行政處罰，還認為這是抵制一稿多投的好辦法。殊不知，收取審稿費屬于出版單位及其從業人員利用出版活動謀取不正當利益的違規行為，和買賣版面一樣都是《出版管理條例》第21條第2款規定禁止的行為。依照《出版管理條例》第66條規定，出版單位買賣版面、謀取不正當利益，均要由出版行政主管部門責令停止違法行為，給予警告，沒收違法經營的出版物、違法所得、罰款、直至吊銷許可證等行政處罰。依據《民法通則》第92條④規定，審稿費沒有合法根據，顯屬不正當利益，應受到行政處罰并應返還作者。

總之，收取審稿費不是規制一稿多投的好辦法。2012年9月14日，中國社會科學雜志社聯合65家社科雜志社在沈陽簽署“沈陽宣言”，即《關于學術期刊加強自律共同抵制學術不端行為的聯合聲明》，“堅決抵制無視期刊質量，以牟利為目的的亂收版面費的腐敗現象，讓期刊回歸學術公器之本質。”，筆者認為，“沈陽宣言”同樣適用于審稿費，期刊界均應堅決抵制以牟利為目的收取審稿費，使期刊真正回歸學術公器之本質。

(2)提高審稿效率，加快回復速度，似乎難以治本。

馬文提出的“提高審稿效率，加快審稿回復速度，將審稿回復周期控制在作者合理的可承受的預期內”。筆者認為，該措施主要作用是提高期刊社的工作效率，有利于解決部分作者的一稿多投問題。但該措施解決的是一些外因問題，沒有涉及一稿多投的內因即權利的規制問題。一稿多投既然是作者的合法權利，期刊社如何提高效率，與作者行使權利沒有直接關系，因此，該措施確會解決部分問題，但難以治本。

(3)授權委托書和違約責任說難成立。

馬文認為，“要求作者在投稿時附帶授權委托書，聲明將稿件的首發權、專有出版權等權利授予報刊社，如稿件采用，則授權書繼續有效；如果未被錄用，則在作者收到退稿通知后自動作廢。……報刊社一旦較起真來，作者有可能承擔違約責任。”對此，筆者認為，一是依照著作權法的規定，作者向報刊社的投稿行為，本身就屬于許可或授權行為，不需要在投稿時附帶任何授權委托書。二是作品交易關系中無授權委托書適用的余地。授權委托書是委托訴訟代理人取得代理權的唯一書面憑證，是代理權產生的直接依據，受托人在行使權力時需出具委托人的法律文書。依照我國《民法通則》第65條第1款、第2款等規定，授權委托書在我國法律上屬于權利人的單向法律行為，僅是在委托代理關系中委托人向代理人出具的委托手續，不具有合同效力。而且，委托人根據需要還可以撤銷授權委托書。作者與期刊社之間是作品使用權交易關系，不是委托代理關系，不適用授權委托書。三是授權委托書不具有合同效力。將作者投稿作為要約，報刊社采用作為承諾，可以成立合同關系。這種合同關系，因沒有書面形式，不具有取得專有出版權合同的形式要件。主合同不具備形式要件，授權委托書也難以成為取得專有出版權的合同附件。因此，授權委托書在作品使用權交易中難以具有合同效力，作者承擔違約責任可能性較小。

（4）建立全國投稿統一管理平臺（中心）法律依據不足，難以具有可行性。

A 建立全國投稿統一管理平臺（中心）缺乏法律依據。該平臺不是作品使用者，沒有著作權法對平臺的特別授權，作者沒有義務將作品統一投稿到該平臺進行分許可。包括國家版權局在內均不能強行要求作者向平臺投稿。

B 該平臺沒有運行的經濟基礎。作者的作品是許可給使用者以實現個別價值向社會價值的轉換、實現經濟效益與社會效益的，該平臺無法向作者收取費用；從作品使用者來講，作品只有經過三審后才能決定是否采用，才能產生經濟效益與社會效益。在作品還沒有決定能否使用的情況下，期刊社沒有支付費用之源，也不會向該平臺支付費用。該平臺因法律依據不足，難以取得國家財政投資支持。若建立全國投稿管理平臺，這將是一個巨大的機構和工程。另外還有一個馬文沒有考慮到的因素，即部分手寫稿、打印稿而無電子文檔稿件，如要甄別需要審讀、比較才能完成。這些都使得平臺難具有可行性。

C 造成全國出版效率大大下降，全國投稿管理平臺似沒有必要性。市場經濟中效率是企業的生命線。平臺處理分發稿件的時間，就是全國出版效率普遍下降的程度，與效率優先原則有沖突，對作品的時效性有影響，與創新的要求難相容。因此，該平臺缺少建立的必要性，也與馬文提出的“提高審稿效率”相左。

二、一稿多投可依法規制

馬文研究的重要目的是為了探索如何規范作品市場秩序。筆者基于同樣目的，提出如下報刊社規制一稿多用更便捷、更易行、更合法、更有效的措施，使報刊社在規制工作中少走彎路，減少損失。

1.現行著作權法給出的合法規制措施

一稿多投是作者的權利，不違背著作權法規定的底線，應當得到社會人文道德規范的認可，但并非不能規制。現行著作權法自頒布之日起就給出了報刊社規制一稿多投的有效措施，著作權法雖幾經修改，該措施始終存在。依照現行著作權法第10條第2款、第24條第二款第2項、第33條第2款的規定，該措施為：以書面合同取得著作權人的專有使用權授權和在報刊刊登作品時附帶發出禁止轉載摘編的聲明。這是報刊社規制一稿多投確保專有使用權的最為便捷、有效的手段。

合法的合同權利高于法定權利。法律尊重作者與報刊社的合同約定。如在合同中約定報刊社享有專有使用權或專有出版權，則報刊社被授予的專有出版權將受到法律的保護。在合同期內，包含作者在內的任何人均不得以該報刊社相同的方式使用作品。這就為報刊社規制一稿多投提供了有效的法律武器。

2.充分運用技術輔助手段，減少一稿多發情況

2008年C NK I科研誠信管理系統研究中心開發了《社科期刊學術不端文獻檢測系統》和《科技期刊學術不端文獻檢測系統》。該檢測系統以《中國學術文獻網絡出版總庫》為全文比對數據庫，可供期刊編輯部檢測來稿和已發表的文獻，具有檢測抄襲及一稿多投行為的功能。一稿多投作為著作權人的合法權利，是作者的單向法律行為，報刊社難以限制。但是報刊社可以依法運用其享有的出版權利，運用技術輔助手段，對刊發前發現的部分一稿多投的稿件，拒絕發表。但這種技術輔助手段具有一定的局限性，只能減少部分一稿多投造成的一稿多發，無法做到杜絕一稿多發。

3.規制一稿多投需要拿起法律武器

在報刊社擁有了專有出版權的法律武器基礎上，就要運用法律武器依法維護權利。對事后發現的侵害專有出版權的行為，均應拿起法律武器進行維權。特別是在一稿多投呈普遍之勢的情況下，拿起法律武器維權是最終確保維護正常市場秩序的重要保障。

注釋：

① 原《出版工作》、《出版工作、圖書評價》。該刊全文轉載以一稿多投為主題的文章迄今共三篇，除本文引證的詹啟智和馬建平兩篇外，還有一篇是原載《甘肅社會科學》1998年第5期，轉載于1998年第12期的朱子國文《“一稿多投”現象的經濟原因》。

② 《出版管理條例》第21條第2款：出版單位及其從業人員不得利用出版活動謀取其他不正當利益。

③ 《出版管理條例》第66條規定，出版單位利用出版活動謀取其他不正當利益的，由出版行政主管部門責令停止違法行為，給予警告，沒收違法經營的出版物、違法所得，違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，可以處5萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令限期停業整頓或者由原發證機關吊銷許可證。

④ 《民法通則》第92條：沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。

⑤ 《民法通則》第65條第1款、第2款：民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽字或蓋章。

⑥ 《著作權法》第10條第2款：著作權人可以許可他人行使前款第（五）項至第（十七）項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。

⑦ 《著作權法》第24條第2款第2項：許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權。

⑧ 《著作權法》第33條第2款：作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。

[1] 馬建平.一稿多投正當性的法理分析及其權利規制[J].現代出版，2012(3)：18-21.

[2] 詹啟智.一稿多投是著作權人依法享有的合法權利——兼論一稿多發后果的規制[J].出版發行研究，2010（2）：52-55.

[3] 中國社會科學雜志社等. 關于學術期刊加強自律共同抵制學術不端行為的聯合聲明[N].中國社會科學報（2012-9-17）.

（作者系河南財經政法大學公共法學院副教授）