淺談商業合同中的商業秘密與競業限制

浙江商業職業技術學院 吳紅玲

在知識經濟時代，市場競爭就是知識與信息的競爭，誰掌握了先進的技術，誰就能夠擁有超過競爭對手的優勢，從而占有更大的市場份額。隨著市場競爭的日趨激烈，以及人才在企業間的流動，企業的商業秘密很可能被有意或無意地泄露，而使企業喪失原有的競爭優勢，給企業的發展帶來了嚴峻挑戰。

據相關媒體報道，2012年11月26日在由商務部主辦的“第二屆商務法律年會”上，商務部條法司相關負責人指出，目前我國涉外商業秘密侵權案件逐年增多，特別在中美貿易中，商業秘密訴訟成為打擊中國企業的又一重要手段。自2011年9月起，美國超導公司陸續在中國國內針對華銳風電提起包括商業秘密侵權的3起民事訴訟和1起合同糾紛仲裁，訴訟金額高達12億美元。指控華銳風電竊取超導公司知識產權和商業秘密等。

從之前的“真假布道者軟件案”到近日的三一重工和中聯重科之間的“間諜門”，不難看出，都涉及了企業的商業秘密。據國家公安部的統計，我國商業秘密刑事案件中60%都與人才跳槽有關，80%以上的商業秘密外流是由內部員工引起的。同時，據最高人民法院司法統計，當前我國98%的商業秘密侵權案件，都是由“員工泄密”造成。對任何一個企業而言，商業秘密的最大威脅是來自本企業現在的及以前的員工，員工的跳槽行為，是企業商業秘密流失的主要渠道。 “商密衛士——中國商業秘密保護網”對2010年12月31日前收集到的全國商業秘密侵權案例進行了統計分析，從其統計分析結果，由于企業內部人員的侵權行為導致的商業秘密侵權案例占全部案例的78.25%, 由企業外部人員實施的商業秘密侵權案例占21.75%。事實表明，員工使用企業的商業秘密恰恰是最大的危險源。由此可見，如何構建勞動關系中商業秘密的保護體系，強化員工對企業商業秘密的保護，在某種意義上比企業與他人之間相互保護商業秘密更為重要，甚至是一種趨勢和必然。

1 商業秘密的法律界定

1.1 商業秘密的概念

我國的《反不正當競爭法》第十條第二款規定“商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。” 1995年11月國家工商行政管理局發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條進一步地明確了商業秘密的概念，特別是細化了“信息”的內涵，如“本規定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。”在司法實踐中如何判定企業的技術信息和經營信息是否屬于商業秘密，最關鍵的是要考察該企業有否對這些信息“加密”。哪些是屬于“加密”措施？這在2007年1月最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中作出了明確的規定，在該解釋的第十一條第三款作了如下的規定：“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；（2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施； （3）在涉密信息的載體上標有保密標志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（5）簽訂保密協議； （6）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息秘密的其他合理措施。”

1.2 員工保守商業秘密義務的性質分析

從我國《勞動合同法》的規定來看，商業秘密條款是屬于約定條款，那么，如果在合同中沒有約定此項條款，員工是否就可以隨意地使用他所掌握的企業的商業秘密呢？這樣的使用是否構成侵權呢？是否要承擔責任？《反不正當競爭法》第十條第一款、第二款規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”還有國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》的第三條也作了類似規定，據此我們并不能得出知悉企業商業秘密的員工，如果披露、使用或者允許他人使用企業的商業秘密就構成侵權。

員工保守企業的商業秘密到底是一種什么義務？對此，雖然說法不盡相同，但觀點基本一致，有的學者認為“對在職職工而言，勞動合同的簽訂，意味著用人單位為勞動者提供了就業崗位、薪酬、發展機會等資源，勞動者增進了知識、經驗和技能，于是勞動者負有善意行事、忠實于用人單位、為用人單位的事業盡心盡職的善意義務；對離職職工而言，勞動關系解除后，勞動者對原用人單位商業秘密的保密義務是一種后合同義務，這也是民事活動中誠實信用原則的要求。”也有的學者認為：“我國關于商業秘密的保護并不是法定的企業員工的義務，必須由企業與員工約定。但上文已經闡述過，附隨義務是基于誠實信用而派生出的帶有準強性的義務。因此，本文認為，只要勞動合同簽訂，勞動者的保密義務即產生。”也有學者認為：“對于掌握公司商業秘密的勞動者，即使公司規章制度不完善，其在競爭對手處兼職的行為也應被法律所禁止；情節嚴重的，可依法辭退。這是因為，勞動者在掌握公司商業秘密的前提下去競爭對手處兼職，將不可避免地泄露原公司的商業秘密，這有悖誠實信用原則，也違反勞動者對用人單位的忠誠義務這一勞動合同的附隨義務。”綜上，我們認為，盡管從《勞動合同法》角度而言，商業秘密條款是約定條款，但作為員工保守企業的商業秘密是基于其對企業的忠誠義務產生的，而忠誠義務則是勞動合同的附隨義務，因此，勞動合同中不論是否約定了秘密條款，員工均負有保密的義務。

2 競業限制的相關規定

勞動法意義上的競業限制是指用人單位在勞動合同中約定，在勞動者在職期間或離職后一定期間內，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品。

競業限制作為一種法律制度，最早規定于民法的代理制度中,旨在用法律防止代理人劉被代理人利益的損害。競業限制從資本主義發達國家的雇主對雇員采取的以保護商業秘密為主要目的的一種法律保護措施，己經成為當今主要發達國家以立法形式保護商業秘密的重要手段，成為民商法的一項重要制度。

2.1 競業限制的法律依據

在《勞動合同法》施行之前，我國的《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《商業銀行法》以及《律師法》都有相關的規定，但其規制的對象僅限于公司的高級管理人員、合伙人、投資人等，適用的對象比較狹窄。而在《勞動合同法》的第23條則規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”在第24條同時又規定“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”

應該說《勞動合同法》對于競業限制作了比較詳細的規定，但在勞動合同的簽訂或者競業限制協議的訂立過程中，員工作為弱勢的一方往往無法充分地表達出自己的意愿，因此，對于競業限制的范圍、地域、期限的約定，更多的只是體現企業的愿意。

2.2 競業限制與員工的勞動權

競業限制涉及對勞動者權利的限制，所以說競業限制制度猶如一把雙刃劍，一方面它有效地保護了企業的商業秘密，使社會經濟有序、健康地發展，但同時它也損害了部分勞動者的勞動權和擇業自由權。因此，競業限制制度一開始就備受批評和責難，批評者認為企業是在利用其優勢地位以協議的方式，限制了員工的自由擇業權和平等就業權，甚至是員工的生存權，剝奪了勞動者自由應用自身的技能和經驗獲得勞動報酬的權利。而且它還與市場經濟條件下人才自由流動的趨勢不相符。而另一方面，企業為確保其競爭優勢，要求與員工訂立競業限制的約定以保護其商業秘密，應是合法且并無不可。但只有適當的競業限制，才能有效保護企業的合法商業秘密及利益，同時又避免侵害勞動者的工作權及生存權，形成有序且能夠刺激經濟發展的市場運營秩序。因此，如何協調企業和員工的利益沖突，達到企業商業秘密的保護與員工勞動權之間的平衡，是競業限制制度必須解決的問題。

3 競業限制與保守商業秘密的關系

實際上，商業秘密保護與競業限制的目的都是保護知識產權，限制不正當競爭。

從傳統意義上來看，權利人保護其商業秘密的方式主要是當侵犯其商業秘密的行為發生時，要求侵權人承擔相應的侵權責任，或者與員工簽訂保密協議，要求其承擔保密義務。但是，如果一旦發生侵權行為，權利人不僅需要面臨繁重的舉證責任，而且還會因商業秘密已經被泄露或被不當使用，往往會給企業造成無法估量的損失，且損害賠償不足以彌補權利人的損失。因此，企業不管是通過違約之訴還是侵權之訴來保護其商業秘密，都屬于一種事后救濟行為，而競業限制制度作為一種事前保護手段，克服了事后救濟行為在及時性和有效性方面的不足，成為保護商業秘密的一種有效手段。

競業限制的主要內容是在特定時間內不得與原企業開展競爭性的行為，即負有競業限制的義務的員工，在約定的期限內不得至有競爭關系的單位就職，不得從事與原單位存在競爭關系的任何行為，這樣就從源頭上切斷了員工透露、使用企業商業秘密的途徑。因此，一方面，競業限制是企業商業秘密保護體系中的重要一環, 也是保護商業秘密的重要手段。而另一方面，對于員工而言，又會損害到其的自由擇業權，妨礙了人才的自由流動。在司法實踐中，由于企業和勞動者在簽訂競業限制協議時地位的不平等，加之企業和勞動者自身對競業限制應確定在何種范圍為合理缺乏了解，使得相當一部分競業限制約定過于寬泛，側重考慮企業的利益，而在一定程度上忽視了勞動者的應有權益。因此，在競業限制協議的內容方面不僅應該符合法律、法規的規定，也要遵循公平、誠信的原則，特別是要真正體現作為弱勢一方的員工的利益。而僅僅依靠《勞動合同法》兩個條款的規定顯然是不夠的，應該在司法解釋、行政規章等其他規范性的文件作出更為合理、詳盡的規定，對競業限制的約定對象、范圍、期限、補償數額等作出明確的、具有可操作性的規定。這樣，競業限制在保護企業商業秘密的同時，也能更大限度地保護員工的合法權利。

[1] 美國訴中國商業秘密侵權案年增10%，超過專利案增長速度成為打擊中國企業新手段,http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/793476.shtml.

[2] 孔祥俊.商業秘密司法保護實務[M].中國法制出版社,2012.

[3] 甄世輝.對我國商業秘密保護中競業禁止問題的新思考[J].河北法學,2008(11).

[4] 金泳鋒,付麗莎.競業禁止協議與商業秘密保護法律問題研究[J].知識產權,2011(02).

[5] 祁向祥,王駒.論我國競業禁止制度的立法完善——以商業秘密保護為視角[J].法制與社會,2012(07).