法律保留視野下的行政立法權限研究

丁 寧

（上海交通大學凱原法學院，上海 200240）

一、我國行政立法權的緣起

行政立法概念的提出，首先必須回答的問題就是行政機關有無立法權。在資產階級民主政治發展初期的啟蒙思想家看來，由行政機關行使立法權是可怕的事情。近代分權學說的完成者孟德斯鳩告誡人們：“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了。”［1］故根據分權原則，立法權、行政權和司法權分別由立法機關、行政機關和司法機關專門行使。同時，立法權由議會專門行使也是人民主權原則的要求。一戰以后，經濟繁榮，社會需求激增，國家職務也大為擴張，有關產業、勞工、失業、貧窮、衛生等問題無一不由國家解決。此時國家的性質轉變為“福利國家”、“服務國家”、“給付國家”，如果依舊遵照“無法律，即無行政”的原則，國家將無法運作。但如果沒有法律為依據，又有行政機關獨裁的擔憂。因此，在法治國家思想的延續下，希望行政機關積極作為而不違法。原來以絕對的權力分立主義來限制行政機關的活動，已不合時宜。因此，委任立法的觀念應運而生［2］。

在我國，行政機關的立法權也經歷了從無到有的歷史轉變。1949年的《共同綱領》規定，“在普選的全國人民代表大會召開前，政協全體會議執行全國人民代表大會的職權，在政協閉會期間，中央人民政府委員會是最高政權機關，有權制定并解釋法律，頒布法令并監督其執行；廢除或修改政務院與國家法律、法令相抵觸的決議和命令。”中央人民政府委員會既是當時代行人大職能的政治協商會議的常設機構，又是最高行政機關。故當時的立法具有行政性，而且政府可以在不與法律、法令相抵觸的情況下發布“決議”和“命令”［3］。1954年的《憲法》第二十二條規定：“全國人民代表大會是行使國家立法權的惟一機關。”即否認了行政機關的立法權，但實踐中國務院可以規定行政措施，發布決議和命令，只是不稱為“立法”。1982年的《憲法》第八十九條第1款規定：“國務院行使下列職權：（一）根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令；……”首次從規范層面確立了中央行政機關享有立法權。2000年施行的《立法法》第五十六條詳細規定了行政法規的立法權：“國務院根據憲法和法律，制定行政法規。……”至此，國務院的立法權在規范層面得以具體確立。

二、我國行政立法權的權力性質

現行《憲法》第八十九條第1款規定:“國務院享有根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令這一職權。”根據這一規定，國務院制定行政法規受到一定的限制，即“必須依照憲法和法律”。在《立法法》未頒布前，學界對這一“根據原則”的認識，即行政機關立法權的來源問題，存在著不同的觀點，主要有“授權說”（或稱“依據說”）與“職權說”兩種學說。“授權說”認為行政機關制定行政法規和規章必須根據憲法或法律的授權，“職權說”則認為，行政機關制定行政法規和規章的活動是行政立法，是行政機關運用行政權所作的一種行政行為。2000年施行的《立法法》第五十六條詳細規定了國務院制定行政法規的權限。第二款具體列舉了國務院的兩個立法事項，包括：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。《立法法》五十六條第2款采取了“職權說”的觀點，尤其是從第2款第2項采取的措辭即可看出，原則上屬于國務院行政管理職權的事項，國務院均可以自主制定行政法規，而不需要必須有明確的法律依據，也不需要有法律的具體授權［4］。

關于我國行政立法權的權力性質，筆者做以下認定，即國務院依據《立法法》第五十六條第2款的兩項的規定制定行政法規屬于職權立法，其中第1項是執行性立法，第2項是創設性立法；而依據第3款對原本屬于全國人大及其常委會的立法權范圍內的事項進行立法，這屬于授權立法的范疇。需指出的是，在我國，授權立法僅指全國人民代表大會及其常務委員會專門作出決定，授權有關國家機關根據授權決定行使立法權的活動［5］。既排除了其他主體作為授權立法的主體，也排除了通過法條授權的方式對國務院加以授權，而只能通過特別授權的方式。

三、行政立法權擴張現狀及原因

我國《立法法》為劃清全國人大及其常委會與國務院、地方權力機關的立法權限，維護國家立法權的權威，特設立了“法律保留”制度，規定在《立法法》第八條：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項……（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”但即使是《立法法》中規定的法律保留的10項，要全部依靠權力機關制定法律，也仍無法適應現實的迫切需要，因此，在法律保留的這部分立法權限中，有一部分不能不授權給其他國家機關，但有一部分權限則不能授權，必須由法律行使。我們將可授權的部分稱為相對保留，不可授權的稱為絕對保留［6］。《立法法》第九條即將犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項劃分為絕對保留事項，其他尚未制定成法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。

這兩條規定看似清晰劃分了全國人大及其常委會與國務院的立法權限，但在實踐中行政法規卻呈現出不斷擴張的趨勢，不僅深入到諸多法律保留領域，而且還與這些領域的上位法存在不少不協調、甚至抵觸的地方。如《行政機關公務員處分條例》、《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》、《勞動教養試行辦法》、《城鎮土地使用稅暫行條例》、《車船稅暫行條例》、《訴訟費用交納辦法》等行政法規已涉足到地方政府組織職權，犯罪與刑罰，基本經濟制度及海關、稅收、金融和外貿基本制度，訴訟和仲裁制度等法律保留領域，甚至是絕對保留領域。《立法法》雖有許多成功之處，但它與憲法相關規定的沖突是造成中央層面立法權限不清的源頭。

（一） 《立法法》第八條與憲法規定的國務院職權相重疊

國務院的行政法規制定權并不是不受限制的立法權，限制之一就來自《立法法》第八條。但《立法法》第八條大部分法律保留事項都與《憲法》第八十九條規定的國務院的職權立法事項存在交叉重疊關系。如《憲法》第八十九條規定的國務院行政管理職權包括以下幾項內容：“（四）統一領導全國地方各級國家行政機關的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分；……（六）領導和管理經濟工作……；（七）領導和管理教育、科學、文化、衛生、體育和計劃生育工作；（八）領導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作；（九）管理對外事務，……；（十）領導和管理國防建設事業；（十一）領導和管理民族事務，……；（十七）審定行政機構的編制，依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲行政人員；……”這些職權立法事項與《立法法》第八條規定的“……（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、……；……（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及財政、……；（九）訴訟和仲裁制度；……”等都存有交叉重疊。由于這種交叉重疊關系的存在，使得在現實中國務院雖未得到授權，卻“擅自”在法律相對保留、甚至是絕對保留的領域內制定行政法規。

（二）《立法法》突破了憲法規定的基本法律制定權

從積極的角度看待《立法法》第八、九條，則是其明確了“法律”的立法權限，在一定程度上可以防止行政機關、地方國家權力機關越權立法。但如果我們換一個角度，就可以得出完全不同的結論：它實質上限縮了憲法賦予全國人大及其常委會的立法權，擴大了行政機關和地方國家權力機關的立法權限，其可能的最大受益者自然是國務院。根據《憲法》第六十二條和第六十七條的規定，全國人大有權“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”，全國人大常委會有權“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。據此，我們可以肯定的是，刑事、民事、國家機構等基本法律的立法權專屬于全國人大，任何其他機關，甚至包括作為最高國家權力機關重要組成部分之一的全國人大常委會，都不得就此類事項行使立法權。但《立法法》卻把全國人大在刑事、民事以及國家機構等方面享有的立法權限定為“民事基本制度”和“基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”。這就意味著，除該條列舉的各項事務以及某些純地方性事務以外，國務院都可以被授權以行政法規的形式加以規定［7］。《立法法》的這一規定，實際上突破了憲法的規定，使得國務院也能行使部分的基本法律制定權。

四、厘清兩者權限的根本之徑

（一）我國的授權立法實踐

由于全國人大及其常委會的會議制度、人員配備、立法程序等根本無法滿足社會對于制度的需求，因此會對立法程序相對簡單、工作效率較高的國務院產生不可避免的依賴。從規范的角度來看，全國人大及其常委會完全可以采用通過授權的方式使得國務院的行政立法合法化。那么這種授權制度在我國立法實踐中到底是否被啟用過？效果又如何？據資料顯示，自從五四憲法制定以來，全國人大及其常委會共對國務院進行了三次授權：第一次是在1983年，第六屆全國人大常委會第二次會議通過決定，授權國務院對1978年由全國人大常委會原則批準的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》的部分規定“作一些必要的修改和補充”；第二次是1984年，全國人大常委會授權國務院在國營企業利改稅和工商稅制改革時可以制定條例，以草案方式公布試行；第三次是1985年，第六屆全國人民代表大會第三次會議通過決定，授權國務院對于有關經濟體制改革和對外開放方面的問題，必要時可以根據憲法，制定暫行的規定或條例，頒布實施，并報全國人民代表大會常務委員會備案［8］。這種授權實踐備受批評，批評的內容大多一致，即授權的范圍不清、期限不明、無授權目的、原則的規定等，這樣的授權決定相當于給國務院開了一張“空白支票”。為了改變這一情況，《立法法》專門在第十、十一條對授權立法的目的、范圍、期限加以限制，第十條規定：“授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關。”第十一條規定：“制定法律的條件成熟時，由全國人大及其常委會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。”

有學者提出建議，認為應對《立法法》關于授權立法的規定更加細化并加以更多限制，如提出進一步明確授權主體、授權決定應當實行一事一授權并明確規定授權目的、范圍和期限等［9］。但現實中行政立法權的擴張并非是由于對授權立法的限制不足造成的，而是全國人大及其常委會鮮少使用這一權力。

（二）《立法法》中的“職權立法”內容應予取消

現代立憲實踐表明，大多數國家的憲法都對立法權、行政權和司法權用了同樣或相似的詞語予以表述，規定了各機關的分工和這些權力的憲法性質。權力分工的合理性與合法性的理性基礎是主權在民，即國家的一切權力屬于人民且來自人民。在我國，國家的一切權力屬于人民，這是人民主權原則的具體體現。從立法權與人民的關系、人民主權原則對立法權的要求以及國家權力的分工來看，憲法對全國人大立法權的規定是一切權力屬于人民的固有屬性的必然表現。所以1954年以來的每一部憲法都有規定國家最高權力機關行使立法權的內容。國務院屬于國家的最高行政機關，它的固有職能是執行法律，其立法職權來自于全國人大以憲法形式的授予。所以憲法第八十九條的第18款也就是該條的最后一款規定，“國務院除了行使全國人大授予的17項職權外，還可行使全國人大及其常委會授予的其他職權。”因此，行政機關在立法上的權力，是附屬立法權，不是獨立的、完整的立法權，也不具有最高性，故有學者主張稱其為“立法規權”、“立規章權”，而不宜籠統稱為“立法權 ”［10］。我國的立憲實踐也表明，國務院的立法職權是授予的，而不是固有的，否則就無法解釋為什么1982年以前的三部憲法未規定最高國家行政機關享有制定行政法規的立法職權。另外，為了執行憲法和法律而必然享有制定行政法規的職權，也不能成為證明這項權力的本原是行政機關固有職權的理由，否則司法機關也可以同樣理由證明自己行使此類權力的必要性和固有性［11］。

因此，采用職權立法模式會導致以下嚴重的后果：一是承認職權立法的存在，就相當于承認行政機關享有立法權，這違背了民主和憲政原則；二是職權立法的存在造成了其與授權立法的混亂，進而導致我國立法體制的混亂，行政機關權力過大以及行政立法的失控。目前，全球絕大多數國家行政立法就是授權立法，且在存有職權立法的國家，其職權立法也受到比我國更多的限制。

綜上所述，《立法法》廢除職權立法的規定，變職權立法為授權立法是解決我國行政機關立法權擴張這一困境的根本切入點。此外，有學者主張放棄劃分立法權限的努力，認為這將是徒勞無功的，與其嘗試進一步劃分立法權限，不如維持現狀，將注意力更多地投向立法程序。但在《憲法》和《立法法》中劃清全國人大及其常委會和國務院之間的立法權限處于源頭、首要的地位，完善行政立法程序等只是從屬性的，補充性的方法。

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［3］劉莘.行政立法研究［M］.北京：法律出版社，2003.49.

［4］袁曙宏，李洪雷.中國行政立法的新發展［A］.立法研究（第2卷）［C］.北京：法律出版社，2001.451-452.

［5］喬曉陽.立法法講話［M］.北京：中國民主法制出版法，2000.91.

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［7］袁明圣.行政立法權擴張的現實之批判［J］.法商研究，2006，（2）.

［8］陳伯禮.授權立法研究［M］.北京：法律出版社，2000.164-170.

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