誘惑偵查的法律規制之初探——基于刑法因果關系與犯罪心理學原理考察

趙志福

（昆明理工大學 法學院，昆明650500）

由于毒品、有組織犯罪的高度隱蔽性，使得常規偵查措施束手無策，于是各國紛紛引入誘惑這一特殊偵查措施。我國在毒品犯罪的偵查中也廣泛使用這種措施。不可否認，誘惑偵查對查處毒品等高隱蔽的犯罪確實是一把利器。然而，這種偵查措施也潛存侵犯人權的風險，不少學者也對這種偵查措施的合理性提出了質疑。在筆者看來，任何事物都有兩面性，只要合理地規制誘惑偵查措施，就可降低甚至避免它的負面風險。

一、現狀與缺陷：誘惑偵查的理論研究與法律規制

新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）并未實質改變當前對誘惑偵查的規制模式。而我國誘惑偵查的后果界定，還主要體現在《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（2008年12月最高院印發，以下簡稱《紀要》）中，其部分內容與刑事法治相悖，很難讓人信服。

（一）理論研究及法律規制的現狀

目前學界對何為誘惑偵查沒有統一的認識，不少學者將誘惑偵查與“警察圈套”“偵查陷阱”“誘餌偵破”等同視之。國內學者對誘惑偵查的爭論有三種觀點：否定說、肯定說與有限肯定說（折中說）。否定說主張絕對嚴禁使用；肯定說提倡廣泛、任意使用；有限肯定說（折中說）提出相對限制使用。［1］有限肯定說將誘惑偵查分為兩種區別對待：對于犯意誘發型是誘使人去犯罪，是違法的，應當給予禁止；而對于機會提供型誘惑偵查應給予保留。

我國目前僅在《刑事特情工作細則》（1984年公安部制定）、《紀要》與新《刑事訴訟法》第151條中明確提到了誘惑偵查。筆者認為，《刑事訴訟法》第151條明確提出的“不得誘使他人犯罪”是值得肯定的，而《紀要》不承認機會提供型誘惑偵查，且依據“犯意引誘”“數量引誘”的程度來把握定罪量刑，對于間接誘惑偵查的處理參照上述標準執行。這些對誘惑偵查后果的定位都值得反思與商榷。

（二）理論研究與法律規制的缺陷

立足于我國偵查之困境，就理論研究現狀而言，我們認為“有限肯定說”有可取之處。但是，這種學說只對誘惑偵查區別犯意引誘與機會提供型誘惑偵查的結果給予評價，而沒有很好地對機會提供型誘惑偵查的手段進行研究，而且其理由也過于牽強，缺乏說服力。從誘惑偵查的規制現狀可知，對于犯意誘發型誘惑偵查還是持肯定態度，且僅在是否判處死刑問題上給予適當考慮；對機會提供型誘惑偵查不承認有特情介入，嚴格依法處理。

誘惑偵查的規制主要存在以下缺陷：第一，這種規制現狀是對理論的變異吸收。這種規制的策略盡管肯定犯意引誘作有罪處理，但是又明確規定在犯意引誘的情形下適當考慮該情節給予量刑，等于司法機關也考慮到犯意引誘偵查措施存在瑕疵，是司法機關不得已而做出的抉擇；第二，《紀要》規制策略造成了一刀切的局面，法官在面對這一問題時，不再是求助于理論研究成果，而是表現為對《紀要》的臣服。而且這種現狀及發展趨勢無疑抑制了學者對該問題的深入研究，歌德在和埃克曼對話時就提到：“人類生來不是為了尋找解決世界的問題，但是他們可以去尋找問題出在什么地方，然后將其限制在可以被理解的范圍之內。”也只有這樣才可以發掘并解決問題；第三，這種規制模式是封閉的、粗糙的、狹隘的。封閉性表現為其不具有開放性，一旦這種規制模式形成，自成一體，很難再吸收其他新的研究成果；粗糙性表現為這種規制模式過于簡略，缺乏嚴格的程序步驟，且不能滿足現實操作的需要；狹隘性表現為其不具有包容性，即沒有著眼于世界各國對于這一問題的理論研究及立法實踐成果，沒有考量法治發展，尤其是刑事法律的發展趨勢。第四，這一規制模式與司法實踐中一直存在“證據存疑”或“證據瑕疵”時“從輕處罰”的選擇不謀而合，其完全與“存疑從無”的刑事司法理念相悖，這對于市民刑法觀的建設、人權保障、公民自由保護不利，必須引起理論界的高度關注。因之，筆者在本文提出規制思路時，不僅要彌補上述缺陷，還要最大限度地滿足實踐應用性的需要。

二、應用與思考：基于因果關系與犯罪心理學原理

基于刑法因果關系與犯罪心理學原理的研究，筆者認為，對于誘惑偵查的規制首先要廢除犯意誘發型誘惑偵查措施。應用因果關系理論及犯罪心理學原理的研究，是對犯罪嫌疑人、被告人主觀惡性、人身危險性判斷的重要依據，也是對犯罪嫌疑人、被告人處以刑罰的責任基礎。

（一）從因果關系理論考察

機會提供型必須只是充當“條件”的角色，而不能充當“原因”的角色。在西方哲學史上，黑格爾第一個辯證地解決了必然性與偶然性之間的關系。偶然的東西正因為是偶然的，所以有某種根據，而且正因為是偶然的，所以也就沒有根據；偶然的東西是必然的，必然性自己規定自己為偶然性，而另一方面，這種偶然性又可說是絕對的必然性。因之，黑格爾對必然性和偶然性的理解充滿了辯證法：必然性和偶然性并不是事物發展的兩個互相對立的過程，而是事物發展過程中互相矛盾而又互相轉化的兩個方面。［2］恩格斯指出：被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然性隱藏在里面的形式，如此等等。［3］因此，可以說二者之間存在對立統一的關系，不能孤立地看待二者。這其實也是唯物辯證法的基本思想。對于刑法中因果關系的必然性與偶然性的界定必須準確把握，否則對于犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑有不當影響。對因果關系的認定應當從對犯罪嫌疑人的機會提供引誘開始，但這種引起與被引起的關系能否定性為刑法意義上的因果關系呢？我們認為刑法意義上的因果關系不成立。

在刑法理論中對于因果關系主要有兩種學說：一是因果關系里因與果的關系不是必然的，存在偶然性；二是因果關系里的因與果是必然的，即不存在偶然性。我們認為刑法因果關系是偶然與必然的統一，但是因果關系就其本質而言，應該是必然的，這已是學界的通說。這里還是要注意“原因”與“條件”的區別，對于事物的發展規律，存在原因一定發生結果，而存在條件則不一定會發生結果。這也正是筆者贊成保留機會提供型而廢除犯意引誘型誘惑偵查的哲學依據。

（二）從犯罪心理學原理考察

提供機會型誘惑的強度不能對犯罪嫌疑人、被告人犯罪主觀意志的形成產生影響。犯罪心理過程是行為人對事物有了認識，到產生意志，最后基于意志的支配下實施了犯罪行為。認識是有意識的心理活動的基礎和前提。這一點，在認識因素與意志因素的關系上表現得極為明顯：意志的特征是具有自覺的目的，而人的任何目的都不是頭腦所固有的，而是人過去和現在的認識活動的產物。因此，離開了認識過程，就不會有意志活動。［4］但是基于人的認識到產生意志，是其重要的心理變化過程，犯罪意志的形成也是行為人內心衡量、選擇的過程。在其可選擇的范圍內可以做不同的抉擇，即行為人選擇了實施犯罪的意志，而沒有選擇形成其他意志（這也是刑法予其非難的原因）。而意志是人基于認識后所形成的積極追求事件發生的心理情結，對行為起著支配作用，即犯罪意志一旦形成除非行為人基于某種原因放棄意志，否則必將實施犯罪行為。顯然（行為人存在自由意志的情形）機會提供型誘惑偵查措施不能對行為人的犯意產生影響，也就決定這種誘惑偵查措施的可行性，從另一方面也就排斥了犯意誘發型誘惑偵查措施。這也是筆者拋棄犯意引誘偵查，保留機會提供型誘惑偵查的另一重要因素。

三、啟示與規制：誘惑偵查法律規制之我見

馬克昌教授曾提出：我國刑法應當從國家刑法向市民刑法轉變，從強調國家權威轉向強調保障公民人權。馬老的論斷與域外刑法觀向自由刑法轉變并無本質區別。［5］因之，基于上述研究，對于誘惑偵查潛存危害人權與公民自由的風險，我們必須反省，謹慎為之。筆者認為，立足于刑事法律變革的大環境與我國司法現狀，應在排除犯意引誘型誘惑偵查措施的基礎上，對我國機會提供型誘惑偵查手段的實施進行全面規制，這種規制思路模式應當具有開放性、可操性、包容性，而且是在保持動態的一種運行機制，具體步驟如下。

（一）機會提供型誘惑偵查的適用條件規制

第一，適用罪名的限制。筆者認為機會提供型誘惑偵查只能適用于特定種類的犯罪，且這些特定類型的犯罪必須有法規明確規定。域外啟示其只宜適用于洗錢、毒品交易、武器走私、危害國家安全、危害公共安全等隱蔽性、無被害人和跨地域性的犯罪的偵查。第二，最后的不得已選擇。對于機會提供型誘惑偵查的介入必須是使用通常的偵查方法無法取得證據證明案件事實的情況下，不得已才使用的特情引誘方法。即是為發現犯罪（而不是制造犯罪）的最后不得已之方法。盡管像毒品犯罪有其特殊之處，偵查取證困難，但還是要謹慎使用，防止出現偵查機關“制造犯罪”的情形①在偵查實踐中已經出現大量這類“制造犯罪”的案件：參見2004年11月4日的《南方周末》。。第三，運用目的的限制。誘惑的目的只是為了取得證據來證明案件事實，使已經發生的案件得以偵破，使犯罪分子受到追訴。必須是為了查明已經發生的案件事實，而不是制造新的犯罪，并追求由此誘惑偵查所引發的“犯罪”。對于誘惑偵查取得證據用途必須是事先已經過批準的特定內容，禁止事中及事后他用。第四，適用對象的限制。機會提供型誘惑的對象必須是有證據證明的有犯罪嫌疑的人，而不能隨意適用任何人。因每次誘惑偵查的開展都存在制造犯罪的風險，很易出現濫用公權侵犯人權現象，所以這種證據要達到必要的證明程度，且不輕信口供、間接證據，注重物證、直接證據等。

（二）機會提供型誘惑偵查的適用后果規制

盡管刑事責任大小的依據在理論界存在分歧，但通常認為，刑事責任的根據應該是行為的嚴重社會危害性和行為人的人身危險性的統一?；诖耍瑢Υ嬖跈C會提供型誘惑偵查的情形，被誘惑的“犯罪行為”也必須謹慎作為犯罪來處理。因為，此時該“犯罪行為”的社會危害性與行為人的人身危險性的存在都是備受質疑的，至少二者存在的嚴重性是大打折扣的。我們認為，對機會提供型誘惑偵查的適用后果的規制，應至少從如下兩個方面著手：

一是定罪的限制。即使符合機會提供型誘惑偵查手段時，對被告人的定罪也要受到必要的限制。對存在提供機會型的情形，被誘惑的“犯罪行為”也必須謹慎作為犯罪來處理，而只能依此“犯罪行為”為手段、線索來偵破其已經實施的犯罪行為，而不能將此“犯罪行為”作為犯罪事實定罪量刑；對于存在“數量引誘”的情形，也只能對其本來的犯罪惡性（僅以原來犯意惡性、數量等情節認定）來定罪量刑；對于間接引誘的情形參照上述兩種情形處理。比如，我們以機會提供型誘使犯罪嫌疑人、被告人實施了販賣、運輸毒品時，應當考察行為人販賣、運輸的毒品來源問題。如果此毒品是行為人本來就持有，對其認定非法持有毒品罪較合適。如果行為人販賣、運輸的毒品來源是因為機會提供型誘惑偵查措施促使行為人積極行動取得的，我們認為不能作為定罪處理。②此種情形，必須牢牢把握前述機會提供型誘惑偵查的適用條件中第三點限制，即必須是為了查明已經發生的案件事實，而不是制造新的犯罪，追求由此誘惑偵查所引發的“犯罪”。

二是量刑的限制。在司法實踐中量刑也是容易被忽視的，而在我國現階段，相比自己實際被判處的刑罰，多數公民并不關注自己被判處的罪名。因為刑罰給他們的最深刻的感觸，是他們切實經歷的痛，而非罪名的差異。對一切“提供機會型”偵查手段的運用，都要作為量刑情節來充分考量、從輕處理。除此，筆者認為，從對提供機會型誘惑偵查措施的本質特征、因果關系理論及犯罪心理學理論的研究，都可以找到對被誘惑者從輕處罰的依據。

四、結語

法律的制定與實施是利益博弈與權衡的結果，法治國家的建立要求市民刑法的確立。當然理論研究又必須充分考量其可行性與社會現實。對于誘惑偵查手段的運用，是國家在治理社會、打擊犯罪時所表現的無奈之舉。但是無論從域外對誘惑偵查的規制借鑒，還是著眼于我國法治化的要求以及誘惑偵查手段濫用的現實情形，都必須禁止犯意引誘型誘惑偵查措施，有限制條件地限制運用提供機會型誘惑偵查手段。即使對于提供機會型誘惑偵查手段的運用，也要慎之又慎。

［1］金星.誘惑偵查論［M］.北京：法律出版社，2009：70－78.

［2］［德］黑格爾.小邏輯［M］.賀麟，譯.北京：商務印書館出版，1980：316－319.

［3］恩格斯.馬克思恩格斯選集：第4卷［M］.北京：人民出版社出版，1972：240.

［4］陳興良.刑法哲學［M］.北京：中國政法大學出版社，2009：38.

［5］宮步坦.追憶馬克昌最后一堂課［EB／OL］.（2011－08－16）［2013－04－16］.http：／／www.mzyfz.com／cms／minzhuyufazhizazhi／jujiaoyuzhuanti／html／696／2011－08－16／content－133132.html.