論作品獨創性的司法判斷標準——以新現公司訴啟昂公司著作權侵權糾紛案為例

□ 賈友成

“在信息技術和網絡技術的推動下，以著作權為核心內容的文化創意產業，把文化、技術、產品和市場有機結合起來，成為促進傳統產業創新、推動經濟發展方式轉變、增強國家軟實力的重要推動力量。這其中，最為關鍵的就是著作權的保護。”①奚曉明：《能動司法 服務大局 努力實現知識產權審判工作新發展》，在全國法院知識產權審判工作座談會上的講 話，2010年4月28日。文化領域和文化產業的健康有序發展離不開公正、公平和高效的著作權司法保護。我國著作權法實施條例第二條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”因此，只有著作權法意義上的作品才是獲得司法保護的前提。而獨創性則是界定符合著作權法意義上的作品的前提條件和實質要件，它直接影響著作品著作權的司法保護和侵權責任承擔。

一、新現公司訴啟昂公司侵害產品說明書著作權糾紛案

原告新現公司成立于1999年11月4日。2008年1月15日，新現公司與高某簽訂勞動合同，合同第一條約定合同期限為固定期限，自2008年1月1日起至2010年12月31日止。被告啟昂公司成立于2009年3月30日，公司法定代表人為高某，其與新現公司系競爭關系。原告新現公司的新現牌氣密性檢測儀于2000年11月開發完成，并編寫了《SALT氣密性檢測儀使用說明書》。被告陳述其在2010年10月開始使用《QALT氣密性檢測儀使用說明書》。通過對原、被告雙方的產品使用說明書進行比對，雙方產品使用說明書中在錯別字和錯誤方面、文字圖表部分以及結構方面均存在相同或相似之處。

重慶市第五中級人民法院認為，產品使用說明書是設計人員根據產品特性、用途等通用文字、圖表等形式對產品信息的一種表達方式，是一種智力成果，且具有可復制性，能夠隨產品進行廣泛傳播，符合著作權法中“作品”的構成要件。此外，受著作權法保護的產品使用說明書還須具備獨創性的實質要件，即是否具有獨創性成為產品使用說明書是否受著作權法保護的重要標準。一般而言，獨創性有兩個方面的因素：一是獨立創作，即要求作品是其作者獨立創作完成的，不能抄襲、使用他人作品的文字內容和版式；二是創造性，即要求作品要體現出作者一定的創作高度，體現出創作智力成果的大小高低。本案中，原告的產品使用說明書在概述、篇章結構安排、文字圖表運用等表達方式上有自己的特點，也并非是通用的、唯一的表達方式，具有一定的創造性，應受著作權法的保護。啟昂公司產品使用說明書的使用時間晚于原告新現公司產品使用說明書的形成時間和使用時間，且被告啟昂公司對雙方產品使用說明書中的相同和相似部分，尤其是在錯別字和錯誤方面的雷同和高度一致不能作出合理的解釋，因此，應當認定啟昂公司的行為侵害了新現公司對《SALT氣密性檢測儀使用說明書》所享有的著作權。在責任承擔方面，重慶市第五中級人民法院認為，啟昂公司對新現公司產品使用說明書著作權的侵害并不會必然導致新現公司產品的降價或客戶的流失，故啟昂公司的著作權侵權行為與新現公司產品降價及客戶流失所致的損失沒有直接的因果關系，也不屬侵害著作權賠償的原則。此外，綜合考慮到產品使用說明書一般需依附于產品，其在產品價值構成中的比重有限，及產品使用說明書在市場銷售方面或者說是對消費者選購產品時的影響因素有限等因素，判決啟昂公司立即停止侵權，書面向新現公司賠禮道歉并賠償新現公司經濟損失及合理費用1萬元。一審宣判后，雙方均未提出上訴，現判決已經發生法律效力。

二、對獨創性的理解和界定

“獨創性是作品的本質屬性和獲得著作權保護的核心條件，它決定了著作權保護的范圍，界定了著作權與公共領域的界限?！雹谵蓵悦鳎骸稖蚀_把握當前知識產權司法保護政策 進一步加強知識產權司法保護》，在全國法院知識產權審判庭庭長研討班上的演講，2012年2月8日。

因此，獨創性不僅是界定作品著作權的必要條件，還是一個實質要件。但是，在我國著作權法中，并沒有對作品獨創性的定義及作品獨創性的具體標準作出明確的規定，這也直接導致司法實踐中對獨創性理解和認定存在一定的差異性。

世界知識產權組織曾對獨創性作出這樣定義：“獨創性是指作品是由作者自己創作的，完全不是或者基本不是從另一作品抄襲來的。”③吳漢東：《知識產權法》，中國政法大學出版社，1999年，第44頁。從這個意義上說，世界知識產權組織關于獨創性的定義僅僅以作者的獨立創作為出發點，并沒有對作品本身所應具備的創新性或創造性作出明確要求。

（一）英美法系對獨創性的理解

在英美法系中，英國早期的版權法并沒有關于獨創性的規定，著作權也被認為“無非是阻止復制有形物質的權利”。①史文清、梅慎實：《著作權諸問題研究》，復旦大學出版社，1992年，第34頁。直到1900年，法院在Valter v. Lane一案的判決中才首次提出獨創性的概念并進行討論。法官在University of London Press案中認為：“著作權法并不要求作品的思想具有獨創性，而是要求作品思想的表達方式或形式具有獨創性。著作權法也不要求作品思想的表達是唯一或原創的，但至少它不能是對他人作品的抄襲或復制?！雹赨niversity of London Press Ltd v. University Tutorial Press Ltd， [1916]2 Ch 601，第608頁。隨后，一系列的判例使作品獨創性的定義得到進一步發展，即：（1）作品必須來源于作者，而不能是對他人作品的復制；（2）要有“工作、技巧或資金”的投入，而且要求這些投入應該是足夠的。進而形成了獨創性“投入技巧、勞動或判斷”的標準。

美國最初采用類似英國的標準，法官傾向于采納以投入勞動的多少作為獨創性的判斷標準，如著名的“sweat of the brow”標準（即額頭出汗標準）。但Feist案中，這種低的標準被法官推翻，在該案中，法官指出：“作為版權中使用的術語，獨創性不僅意味著這件作品是由作者獨立創作的（以區別于從其他作品復制而來），而且意味著它至少具有某種最低程度的創造性?！雹跢eist Publication Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc，499.U.S.（1991）。也就是說，作品的獨創性不僅體現在創作行為（即創作過程）的獨立性上，還體現在創作結果（即作品本身）的創造性上。

（二）大陸法系對獨創性的理解

在大陸法系國家中，大多采用法國的獨創性判斷標準。法國傳統觀點認為，作品的獨創性是作者個性的反映。法國最高法院最早將獨創性定義為：表現在作品上反映作者個性的標志、作者個性的烙印或作者個性的反映。Pachot案是法國著作權法中具有里程碑意義的案件，在該案中，法官將獨創性解釋為“智力投入”，并提出如果這種投入是強制邏輯性的或自動的，那么將不受保護。④Cass. civ. I，March，R.I.D.A.1999，no.181，第309頁。

同為大陸法系國家，德國關于獨創性的判斷標準不僅高于英美法系，也高于同為大陸法系的法國。1985年的德國著作權法第2條規定:“本法所稱著作僅指個人智力創作?！钡聡鳈鄬崉战绾屠碚摻缇J為，作品的獨創性應當包含以下特征：（1）產生作品的創造性勞動投入;（2）創作者智力、思想或情感內容的表達;（3）作品必須體現作者個性;（4）作品必須具備創作高度。⑤史勤艷：《論作品獨創性的判斷標準》，《山東審判》，2005年第6期。因此，德國的獨創性標準不僅是要求作品中包含有反映作者個性的內容，還要求作品中作者思想或感情的表達必須達到一定的創作高度，而且這種創作高度是著作權保護的下限。因此，這種嚴格的“創作高度”要求，超越了普通人的智力創作，由此將較低的智力活動成果排除于著作權法的保護范圍之外。

三、作品獨創性的司法判斷標準

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 15條規定：由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。該條可以看作是我國司法實踐中對作品獨創性的解釋，該解釋包括三個方面，即：（1）獨創性是指作品（而非思想）的表達；（2）是作者獨立完成；（3）作品本身具有創作性。但對于什么是創作性，我國司法實踐中目前還未形成共識，理論界對我國獨創性的標準問題也是眾說紛紜，實務界的司法標準也不完全相同，因此，建構內涵相對明確的獨創性標準，對統一司法實踐具有重要意義。

獨創性作為著作權法中的法律術語，其動詞詞根是originate，表示“歸屬、起源”；其形容詞詞根是original，表示“新與舊的分離”，并衍生為“創造性”的語義。⑥喬麗春：《獨立創作作為獨創性內涵的證偽》，《知識產權》，2011年第7期?？梢?，“獨創性”除了有“源自于”或“出自于”的含義之外，還包含有“創造性”或“創新性”的含義。因此，筆者認為，判斷我國著作權法意義上的作品獨創性的標準也應當從“獨”和“創”兩個方面來理解。

（一）獨創性中“獨”的判斷標準

筆者認為，“獨”應當理解為獨立性，即作品應當是作者獨立完成的，源自于作者本人，是作者的“獨立創作”，而不應是抄襲或復制的。在著作權法形成之初的司法實踐中，“獨立創作”一直處于確定作者的權利主體地位、實現社會價值觀轉變、禁止不正當競爭的地位，即“獨立創作”系“獨創性”的內涵和司法判斷標準。盡管仍有學者認為獨創性僅指“獨立創作”，“獨立創作”本身已經必然包含著“稍許的創造性”⑦張廣良：《作品的原創性在司法實踐中的認定》，《法律適用》，1995年第8期。，或著作權法中所規定的獨創性，應是指在具備一定的創作余地的前提之下，作品并非剽竊或抄襲，系由作者獨立完成，且具備創作性⑧劉麗娟：《如何認識作品獨創性》，《科技與法律》，2006年第4期。等觀點，但筆者認為，“獨立創作”應當僅是對創作主體和創作行為的一種客觀性的事實描述，只能說明主體（作者）與客體（作品）的關系，而不具備作品在本質上區別于其他作品或事物的一種性質。例如，獨立創作一些技藝性或機械性的智力成果，如臨摹一幅書法或美術作品，盡管作者付出了較多的精力，投入了高超的技巧，但由于僅僅系對他人作品的再現、復制或臨摹，其本身不具備作品所應有的創造性或創新性；又如按照固定順序、既有公式或結構完成的作品，即使是不同的人也會得到相同的結果，說明這種表達存在唯一性，也不應當認定具備獨創性。⑨劉春田：《知識產權法》，中國人民大學出版社，2002年（第二版），第49頁。再如，一些平面到立體或立體到平面的復制，也是作者的獨立創作，但這種立體的復制并未改變原有作品的內容或思想，其僅是憑技藝或工具使原有作品從原有載體轉移至其他載體，或者以其他形式使原有作品得以重現。因此，并不能僅僅因為作品載體形式的改變而賦予其獨創性。否則，隨著科技的發展，這種復制手段和方式可能會不斷創新（如3D打印技術），將來關于是否屬于復制的爭論將不勝其煩。⑩駱電、胡夢云：《作品獨創性對著作權司法的影響》，《人民司法》（應用版），2010年第21期。因此，“獨立創作”應當回歸其作為“確定權利主體的方法之一、判定復制與否的證據之一、侵權抗辯事由之一”的真正法律屬性和功能11喬麗春：《獨立創作作為獨創性內涵的證偽》，《知識產權》，2011年第7期。，而不應作為作品獨創性內涵和標準的全部。

（二）獨創性中“創”的判斷標準

筆者認為，“創”應當理解為創造性或創新性，即指作品應當具備一定標準的智力創造高度或創新程度，且必須是智力活動的結果。從某種意義上說，作品在展示作者個性的同時，也必然借鑒了前人成果，因此，真正需要著作權法保護，或者說作品應當被保護或值得被保護的，是其所具有的創造性或者說創新性的部分。作者正是因其所貢獻的創造性或創新性的部分，其才有資格被稱為為著作權法意義上的作者，其作品才有資格受著作權法的保護。可見，創造性或創新性才是此作品之所以區別于彼作品的標志，才是作品的實質要件和本質屬性。

當然，或許會存在這樣的事實：不同的攝影愛好者在相同的時間，相同的地點，相同的角度，拍攝了光影效果相同的照片，這些作品理所當然均有獨創性。因此，筆者認為，特定條件下，不同的作品所反映出的作者的個性或人格是有可能相同，這種特定條件下的相同法律并不否定其均具有創造性，均應受到法律保護。理由如下：首先是偶然性理論。筆者同意這樣的觀點：“智力創造結果的差異性是智力創造結果在這一創造性的量的規定性上必然會呈現出的特征，因此差異性是智力創造結果經個性規定后的必然性，既然在這一條件下智力創造結果存在著這樣的必然性，那么它也就存在著與此相應的偶然性?！雹俳鹩辶郑骸墩撟髌返莫殑撔浴?，《法學研究》，1995年第4期。在這里，所謂的偶然性是指不同作者的相同或相似的個性或人格在一定條件下出現相同的作品。這種偶然性使得即使是相同的作品，也仍然能分別反映出作者不同的人格或個性。其次是未接觸相同作品原則。這種偶然性的發生是有條件的，即這些不同的作者都應當沒有接觸過相同作品，如果曾接觸過相同作品，那么這種作品相同或相似的偶然性就有其必然性。

在創造性或創新性的要求上，筆者贊同美國法院采用的“最低限度的創造性”標準。正如西班牙學者德利婭·利普?？怂f：“在著作權領域中，獨創性應當存在于作品創造性和作者特性的表達中，哪怕這種創造性和個性十分微小。如果沒有這個最起碼的條件，就沒有保護一說?！雹冢畚靼嘌溃莸吕麐I·利普希克：《著作權和鄰接權》，聯合國教科文組織翻譯，中國對外翻譯出版公司，2000年（第1版），第43頁。因此，作品之所以稱之為著作權法意義上的“作品”，并受到著作權法保護，應具備某種獨特的屬于作者的特有的東西，而這種獨特的東西就是作品的創造性或創新性。在司法實踐中，雖然對作品創造性或創新性的判斷具有一定的主觀色彩，創造高度或創新程度的衡量往往成為案件的焦點，但筆者認為，需要結合具體案件情況從以下兩個方面予以把握：其一，作品中作者獨特的個性是作品的標志。作品所具有的深度可以讓人們辨別出作品的獨創性特征。如果人們能夠從作品中看到作者所表達的思想、人物的形象、刻畫的氣氛、描寫的方式等，就符合作品獨創性的要求。③［德］M.雷炳德：《著作權法》（第13版），張恩民譯，法律出版社，2005年，第52頁。其二，作品的創造性或創新性排除原則。在司法實踐中，作品只要不是智力機械性的或智力技藝性的勞動，不能排除創造性或創新性，或者說，沒有相反證據證明作品的表達具有唯一性以及作品是復制或抄襲的，即可初步認為該作品滿足最低限度的創造性或創新性要求。

四、作品類型對創造高度或創新程度的司法需求

如前所述，筆者認為作品應當具備一定標準的創造高度或創新程度。那么，創造性和創新性是否為同一概念呢？筆者認為，所謂創新性，是指作品具有異于已有思想表達的新穎性；而創造性不僅體現在表達上的新穎性，還含有內容或技術的進步性判斷。因此，創新性一般適用于文學、藝術領域的作品，而創造性一般適用于科技領域的作品。

就作品而言，創造高度或創新程度的要求越高，作品的保護范圍就越少；創造高度或創新程度的要求越低，受到保護的作品也就越多，作品自身的保護范圍也就越大?！爸鳈嗨痉ūＷo既要維護獨創性基本標準的統一性，堅持獲得著作權保護首先要以具備最低限度的獨創高度為條件，又要根據各類不同作品的特點，適應相關保護領域的特殊需求，以利益平衡為重要基點，綜合考慮作品屬性、所屬領域的作品現狀、創作空間、產業政策、公眾需求等因素，靈活把握獨創高度，合理確定保護強度。”④奚曉明：《準確把握當前知識產權司法保護政策 進一步加強知識產權司法保護》，在全國法院知識產權審判庭庭長研討班上的演講，2012年2月8日。德國“小銅幣理論”對不同領域不同作品采取不同程度的標準和要求。筆者認為，“小銅幣理論”應當主要適用于產品說明書、電腦程式等科技領域的作品，指單純但剛好仍然具有保護能力之創作。據此，有學者認為，依據“小銅幣理論”，一般的文學作品所要求的創作高度要高于電腦程式等科技作品的創作高度，換言之，對電腦程式等科技作品的保護力度要大于一般的文學藝術作品。但筆者認為，“小銅幣理論”所強調的創作高度應限于表達的創新性或新穎性，而不能體現出科技作品所具有的創造性。科技類作品如計算機軟件、電腦程式、產品設計圖、產品說明書等，這類作品在內容上具有產業功能性，是直接或間接地與產業有關的一種系統、程序或方法，而這種系統、程序或方法屬于科學或技術范疇，體現的不僅僅是表達的新穎性，更多的是科學或技術本身的創造性。正是由于科技作品一般都與產業化和商業化緊密相連，如果對于其獨創性的高度要求非常低，則可能會因保護范圍過大造成信息的過度壟斷。因此，與文學藝術性作品相比，對技術性作品獨創性高度的要求應該適當提高。⑤同④而這種獨創性高度的適當提高應當體現在作品或作品內容本身的創造性的要求上。

因此，筆者之所以認為獨創性的司法判斷標準除了獨立創作之外，還應當體現出作品的創造性或創新性，是因為在“那個春天里，獨創性作品是最最美麗的花朵。模仿之作成長迅速而花色暗淡”。⑥［英］愛德華·揚格：《試論獨創性作品》，袁可嘉譯，人民文學出版社，1998年（第1版），第82頁。在文化產業日益發達的今天，我們都不愿看到大同小異的相似作品，我們期待文化領域百家爭鳴和百花齊放的春天。