論法律推理中的實質法律推理

張 偉

張偉/西藏民族學院法學院講師（陜西咸陽712082），中國政法大學在讀博士（北京100088）。

法律推理，是指推理的一般方法在法律領域中的運用。換言之，法律推理就是判案說理的邏輯思維方法和形式。沈宗靈教授指出：“法律推理實質上就是為判決結論提供正當理由的過程。”英國法學家拉茲把法律推理分成兩大類：一類是有關法律的推理，即確定什么是可以適用的法律規范的推理；另一類是根據法律的推理，即根據既定的法律規范如何解決問題或糾紛的推理。前者在超出現有的法律規范的范圍時，受道德和其他社會因素的指導。[1]嚴格地說，法律推理應當是指后者，即“根據法律的推理”，也即是有明確的、可直接適用于具體案件的法律規范的推理。也就是說，我們通常意義上所謂的法律推理，是指形式意義上的法律推理（即“大前提＋小前提=結論”的簡單推理模式）。如麥考密克所言，在“法治”觀念下強調尊重法律合理性的現代法律模式內，適用規則的邏輯就成為法律的核心邏輯。[2]我國是典型的成文法國家，法官在審判過程中運用法律推理解決糾紛的時候，有大量的成文規則，即形式性的依據可以適用。因此，在我國的司法實踐中，法律推理首先是指形式推理，因為形式推理的確定性和可預測性及正當程序性是法治的基本要素，這與我國強調的法治理念是契合的。但如同美國學者薩默斯所言：“形式推理終歸是有局限性的，明白這一點非常之重要。如果適用制定法看起來將導致一個荒謬的或難以容忍的結果，那么實質性依據就會優先于照章辦事的形式推理得到適用。”[3]從而，實質推理成為形式推理的一種補充方式得以在司法實踐中適用。所謂實質法律推理，是指法官根據立法者制定法律規范的價值理由和案件事實的實質內容而進行價值評價，或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進行實質權衡的推理。它分為歸納推理、類比推理、當然推理和直覺推理等種類，具有理論性、實踐性、正當性和職業性的特征，可能進一步實現和促進司法公正。

一、實質法律推理的理論基礎

1.實用主義法學對邏輯推理僵化性的批判。關于實用主義法學，有些學者也稱其為現實主義法學。關于這一學派學術觀點的最經典描述當屬霍姆斯大法官提出的“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗”的格言。筆者以為，霍姆斯強調的“邏輯”，就是指形式主義法律推理的三段論演繹邏輯特征；而其所謂的“經驗”，則是指薩默斯所說的構成實質推理要素的那些實質性依據。現實主義法學看到了分析法學堅持“本本中的法律”所造成的僵化，試圖用經驗推理說來克服邏輯推理說固守法條主義的機械論缺陷，以此發現（確認）法律推理主體的主動性和法律推理的靈活性。[4]富勒也看到了形式邏輯推理的僵化性，他把這種機械的三段論式的邏輯推理稱為“19世紀的觀點”，并指出它所依據的假設基礎是“現存的法律是沒有縫隙的體系，每一個新的案件都可以從這個法律體系中通過演繹的方法而獲得解決方案。而現實卻是，在實際的法律推理過程中，白紙黑字的法律條文與具體的案件事實并不總是一一對應的”[5]。因此，根據實用主義法學的觀點，三段論式的邏輯推理不總是有效的，有時需要采用更加復雜的推理方法，即一系列實質推理方法。

2.波斯納提出的實踐理性的推理學說對邏輯推理說的批判。波斯納作為新實用主義法學家代表之一，提出了“實踐理性”的新經驗推理說。所謂“實踐理性”方法，是指與邏輯推理的“純粹理性”方法相對應的注重行動的方法。[6]根據波斯納觀點，我們不應把“法律推理”概念化或格式化，實際上，法律推理只不過是法官解決日常糾紛的一種手段或行動或方法而已，不管是運用形式性依據的邏輯推理（形式推理），還是運用實質性依據的實質推理，其終極目標都是為了獲取相對合理又合法的唯一性裁判結果。因此，現實就是，面對不同背景下的不同案件，有時需要運用邏輯推理，有時需要注重行動方法的實質推理，使法官的裁判結果更趨合理。正如某些美國學者所言：“我們會納悶，一個缺少了很大一部分實質推理內容的法律體系，從觀念上講，究竟是否稱得上是一個法律體系。”[7]

二、實質法律推理在我國司法活動中的必要性

不可否認，從大前提和小前提推導出裁判結論的三段論式演繹推理，因其形式上的邏輯性和正當程序性保證了裁判結果的確定性和可預測性，成為我國當下司法體系中通用的法律推理形式。甚至有些學者認為，法律推理就是指形式推理。不過在筆者看來，盡管我國當下的司法活動主要依靠和推崇三段論式的形式法律推理，但實質法律推理依然有其存在的必要性和適當空間。

第一，法律推理的復雜性，不僅在于它并不是機械的操作方式，還在于它并不限于前文所述的形式推理。麥考密克對此表達了一致的觀點：演繹證明是在一個涉及基礎性理由的框架中進行的，但它無法對那些理由作出解釋，這是演繹證明的一個局限所在。[8]麥考密克進一步論證道：法典具有綜合性的特點，正是這一事實，使得法典從語言上來看有著更高的一般性，這樣就給人們應用它留下了多種解釋可能和選擇余地。[9]所以，在法典化的法律制度中，很難說推理和證明必然是“形式主義的”或機械的。因此，一個現代法律問題就不可能完全通過簡單的三段論式的形式推理得到證明，必須借助具有能動性和創造性的實質法律推理方法。

第二，立法關注的是類型化了的典范的社會生活關系，這是由法律規范的抽象性所決定的。但現實生活卻充滿了隨機性和偶然性，現實生活關系也往往并非一種非此即彼、涇渭分明的類型化關系。

第三，三段論式形式推理中的大前提本身不是盡善盡美的，是有缺陷的、有漏洞的，因為法律是由人制定的，這體現了法律的人為性特性。正因為如此，形式法律推理的局限性得以顯現，實質法律推理成為司法推理活動中不可或缺的組成部分。

第四，法律本身對穩定性特質的追求，使得法律必然具有一定的滯后性，不能與社會不斷出現的新事物形成良好的契合度。因此，司法活動中適用實質法律推理是具有必然性和現實性意義的。

以大家熟知的“農民工王斌余殺人案”為例。對于王斌余這樣一個連殺四人的殺人犯，當法院的一審判決對其作出死刑判決后，引起了社會廣大人士的紛紛討論。有些人堅持刑罰的報應論，認為殺人償命是天經地義的，否則不足以體現法律的威嚴。而反對派人士則認為，報應論已經違背了“以人為本”的基本價值理念。他們認為，對出于激憤被迫殺人的王斌余，應該特殊對待，而不能運用簡單的三段論式的邏輯法律推理，套用刑罰中關于殺人罪的構成要件對其判處死刑。這種正反兩派的爭論，讓我們看到，人們對死刑的適用已經突破了“殺人償命”的傳統理念，有了更高層次的價值取向。而立法對這種新的價值取向未能作出及時的回應。此時，合理平息紛爭的任務就只能由法官通過實質法律推理來完成。因而，在遇到此類被波斯納喻為“難分高下”的案件時，由法官結合法理、政策、習慣、道德等因素進行實質法律推理是非常必要的。

三、適用實質法律推理的限制

在現代法治理念和人們多元價值觀念的驅使下，在司法活動適用實質法律推理固然是一種不錯的選擇。但在筆者看來，在目前的法治環境下，我國的司法活動中還不宜過多的適用實質法律推理。因為，實質法律推理實質上就是法官充分行使自由裁量權的體現，而法官自由裁量權的有效行使又是建立在高度發達的法治建設基礎上的。如昂格爾所說，“適用實質法律推理，將使‘類似情況類似處理的法治原則’受到嚴峻挑戰”。麥考密克也明確表示，關于“公共利益”、“正義”或者“常識”這類的價值判斷是難以客觀地加以測量或者“權衡”的。[10]在我國法治建設還不盡完善的情況下，如果過分強調法官適用實質法律推理，或是適用不當，很可能出現法官濫用自由裁量權的情形，從而導致司法腐敗。麥考密克表示：我很是厭惡專斷社會的不確定性和不安全感，在這樣的社會中，各種決定都是出于某人的一時興致和奇思構想，他做決策時根本不考慮過去和將來的情況。[11]因此，我們在肯定實質法律推理的有用性的同時，必須將其適用限定在一定的合理范圍內。

關于實質推理在司法活動中的適用范圍，美國法學家E·博登海默曾列舉如下幾種情況：(1)法律沒有提供解決問題的基本原則；(2)法律規范本身相互抵觸或矛盾；(3)某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。有學者認為上述列舉的適用情況不夠全面，指出法律實質推理的適用大體包括如下幾種情況：(1)出現“法律空隙”；(2)法律規范的涵義含混不清；(3)法律規范相互抵觸；(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境；(5)法律條款包含了多種可能的處理規定。[12]不過在筆者看來，實際上，歸納起來，應該適用實質推理的情形主要表現在以下三個方面：一是如果某些案件面臨“合理”與“合法”的矛盾沖突，即存在兩難困境時，在選擇大前提時，不僅要考慮形式性的依據（制定法），還要結合案情本身考慮實質性依據。如文中提到的“王斌余殺人案”，其中王斌余出于激憤而殺人的情節本身，是審判者在進行法律推理活動時不得不考慮的實質性依據。在薩默斯看來，“一個實質性依據可被解釋為一種道德的、經濟的、政治的、制度的或其他的社會因素。”[13]二是如果法律內部本身相互之間存在矛盾沖突，此時需要依賴法官在選擇大前提時的綜合判斷，去探究立法的精神和目的，并結合法理從相互矛盾的諸多制定法中篩選出最恰當的判案依據。三是法律出現漏洞的情形。法畢竟是人制定出來的，人的智力活動是有限的，因此在制定法律規則時不可能面面俱到。另外，法的穩定性決定了其滯后性的特性，因此，不可能也不能對不斷出現新事物、新問題進行規定，于是便導致了法律上的缺漏，使某些法律糾紛無法可依。但同時，根據法律的基本精神，法官又不能因為無法可依而拒絕對案件作出判決。面對這種情形，法官就可以運用實質法律推理來獲取相對合理的判決結果。

總之，基于我國目前的法治狀況，除了上述幾種特殊情形外，建議在其他場合最好慎用實質法律推理。另外，即使某些案件的解決必須借助實質法律推理不可，也得有一個共同的“規則”對法官運用自由裁量權進行實質推理的行為進行制約。那么何為這個“共同的規則”呢？筆者認為可以借用麥考密克的一個觀點：這樣我們就可以發現，在實證主義和自然思想之間存在著一個相同的地方，即法律制度的形成是有一個共同標準的，即社會的認可。[14]當法官結合“政策”、“常識”或“正義”等價值標準進行實質推理時，雖然會帶有一定的主觀性，但這種主觀性決不意味著恣意；他據以得出結論的大前提（法律上的依據）必須是得到社會認可的。這樣，得出的判決才是具有可預見性的，并有助于增進法律的確定性和權威性；也是實質正義與形式主正義相融合的體現。同時，在筆者看來，這里所謂的“共同規則”就如同斯威夫特在《格列佛游記》里描寫的那只鐘表，小人國的專員“從外部的觀點”看，把“鐘表”猜想為上帝；但若“從內部觀點”觀察，大家都知道鐘表是人類社會中不可或缺的，人們都自覺遵守通過鐘表所表現的“時間”這個內部規則，從而使社會秩序有條不紊。法律秩序同社會秩序一樣，要想得以正常運行，必須借助于一系列“內部規則”。在麥考密克看來，“法治”或者“依法治國”的理念意味著，需要由規則來實施統治和限制權力的行使，并妥善處理公民事務；[15]沒有人認為應當為了實用主義的目的而忽略規則。[16]

[1]陳金釗.司法過程中的法律方法論[J].法制與社會發展，2002，（4）

[2][8][9][10][11][14][15][16]（英）尼爾·麥考密克.法律推理與法律理論[M].法律出版社，2005:2，61，64，107，72，58，4，5

[3][7][13]（美）阿蒂亞，（美）薩默斯.英美法中的形式與實質[M].中國政法大學出版社，2005：8，19，5

[4][5][6]張保生.法律推理的理論與方法[M].中國政法大學出版社，2000：43，39，49

[12]轉引自羅旭.實質法律推理與司法公正[J].法制園地